DIMENSÕES DA LINGUAGEM E A EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: UMA ABORDAGEM LÓGICA

Beclaute Oliveira Silva

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“As leis aí estão, mas quem as vai reger? Ninguém: cascos fendidos seu pastor não tem, embora possa remoer”. ALIGHIERI, Dante. Purgatório, Canto XVI, 97, in A Divina Comédia.

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INTRODUÇÃO. 1. O GIRO LINGÜÍSTICO E SEU REFLEXO NO DIREITO. 2. O SIGNO NORMATIVO. 3. PLANO SINTÁTICO. 4. PLANO SEMÂNTICO. 5. PLANO PRAGMÁTICO. 6. CONSIDERAÇÕES À GUISA DE CONCLUSÃO.
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INTRODUÇÃO
O presente ensaio tem por objetivo verificar aspectos da norma nos diversos níveis da dimensão da linguagem com intuito de lançar algumas luzes sobre problemas fundamentais do direito, como o controle da atuação da atividade administrativa e a efetividade dos direitos, dentre eles os direitos fundamentais.
Para tanto, demarcou-se o que se denominou de giro lingüístico e seu reflexo na teoria jurídica moderna. A centralidade da linguagem nesta questão será determinante para a constituição da própria realidade.
A influência da teoria da linguagem irá demarcar a lógica, inclusive a jurídica, dominando aquilo que lhe é central, ou seja, a norma. Desta forma, assim como o signo, a norma é a unidade mínima de sentido do fenômeno jurídico. Manifesta o seu aspecto no plano sintático, semântico e pragmático.
No plano sintático se observará o aspecto morfológico da norma. Aqui se obtém a forma, a moldura. No aspecto semântico tem-se o sentido dos enunciados prescritivos. No pragmático, a verificação do fim e da função da normatividade.
No campo do semântico, serão tangenciadas questões como hierarquia dos enunciados prescritivos, discricionariedade, conceitos (ou termos) jurídicos indeterminados, reserva do possível, ineficácia sintática, ineficácia semântica, dentre outros pontos que se referem a este aspecto da normatividade.
Dado relevante encontra-se no plano pragmático que necessita, para realizar-se, do plano sintático e do plano semântico. A identificação da norma como produção eminentemente pragmática põe, na centralidade do fenômeno jurídico, questões relevadas aos planos metajurídicos como a sociologia, a economia e a política. Assim, a não aplicação de um preceito passa a ser visto como uma inexistência de norma ou como uma atividade ilícita. Esta questão, por se referir à normatividade, é plenamente sindicável judicialmente.
1. O GIRO LINGÜÍSTICO E SEU REFLEXO NO DIREITO
A linguagem tem sido objeto de averiguação desde a Antigüidade. A primeira vez que ela vai tomar um certo caráter de centralidade será com os sofistas.1 Através desta corrente, que dá ênfase à teoria da prova, surge a idéia de que a verdade não tem por objeto os fatos, mas outra proposição.2
Na concepção dos sofistas, podia-se chegar a um juízo de verdade completamente dissociado do real.3 No caso, se o real é distinto do ideal, pior para a realidade.4 Com os sofistas, eram plenamente possíveis juízos contraditórios, graças à manipulação da linguagem. É interessante notar que esta centralidade ocorria no discurso político e ético-jurídico. Não mudou. Atualmente, a questão da legitimação do poder, da justiça, da realização do homem na sociedade, dentre outras, está presente no discurso filosófico da modernidade com reflexos marcantes no constitucionalismo, máxime no que concerne à efetivação dos direitos sociais.
Coube a SÓCRATES o rechaço a esta visão do mundo ao propugnar pela precisão do conceito, evitando assim os juízos contraditórios. Manfredo Araújo de OLIVEIRA afirma que para PLATÃO a linguagem era vista como função apenas designativa do pensar, ou como símbolo do real, na perspectiva aristotélica.5 Em ARISTÓTELES, houve uma vinculação entre a manifestação lingüística e a forma do ser. Partindo desta premissa, Santo TOMÁS DE AQUINO irá afirmar “verdad es la adecuación entre objeto y entendimiento (adequatio intelectus et rei)”.6 Este conceito de verdade passou a ser denominado verdade correspondência.
Através das pesquisas de G. FREGE, nas lições de HABERMAS, estabeleceu-se de forma objetiva a distinção entre a representação e o pensamento.7 HABERMAS esclarece que a representação é algo individual, subjetivo e historicamente determinado. Mais. Os pensamentos transcendem o indivíduo. Eles são apreendidos por diferentes sujeitos de forma diferente. Na representação temos objetos. No pensamento estão estados de coisas e fatos. Estas situações serão apreendidas pelo pensamento. “Quando tal pensamento é verdadeiro, o enunciado que o reproduz representa um fato”.8 Esta idéia de fato como fenômeno lingüístico é um dos pontos centrais na teoria de Paulo de Barros CARVALHO.9
Assim, tanto os pensamentos como os fatos serão acessíveis enquanto representados por enunciados, proposições.10 Estas, as proposições, devem ser entendidas como sentenças que pode ser atribuído tanto o valor verdade como o valor falsidade.11 E mais. “‘Real’ é o que pode ser representado em proposições verdadeiras”.12 A verdade deixa de ser vista como correspondência, no sentido aristotélico-tomista, e passa a ser trabalhada como produto do consenso, ou seja, ela é para nós, imersa na comunidade discursiva. Na visão de PEIRCE, conforme HABERMAS, a verdade é aceitação racional a partir de uma pretensão de validade criticável sob as condições comunicacionais de um auditório.
Superada assim a dicotomia entre realidade e idealidade, fica assentada que a idéia passa a ser incorporada à linguagem, onde a facticidade dos signos se liga à idealidade da universalidade do significado e à validade em termos de verdade. A generalidade semântica de significados obtém sua determinabilidade ideal na mediação de sinais e expressões que sobressaem, como tipos reconhecíveis da corrente de eventos lingüísticos e processo de fala, seguindo regras gramaticais.13
A influência da centralidade da linguagem no pensamento jurídico começa a se sentir na obra kelseniana, conforme testemunho de Luis Alberto WARAT14, quando este irá separar nitidamente a ciência do direito (dogmática jurídica) do direito positivo, mediante o artifício lógico da linguagem objeto – “el lenguaje del que se habla”15 – e da metalinguagem – “el lenguaje com que se habla acerca del lenguaje objeto”.16
Além disso, a análise lógica, inclusive a jurídica, se circunscreve dentro da teoria da linguagem. Esta, por sua vez, dirige-se ao signo lingüístico como objeto de sua investigação O direito, por sua vez, não pode prescindir da linguagem, como demarca Andreas Joachim KRELL.17 Não é possível existir prescrição jurídica destituída de formulação lingüística, como enfatiza Juan Ramon CAPELLA.18
2. O SIGNO NORMATIVO
O ponto central na teoria da linguagem vem a ser a idéia de signo lingüístico. Este será considerado como “a unidade de análise de qualquer sistema lingüístico”.19 Da mesma forma, a norma vem a ser a unidade mínima da linguagem jurídica, além de objeto da ciência jurídica, pelo que ostenta o estatuto de signo.20
Em SAUSSURE, o signo possui estrutura diádica, ou seja, é formado por um significante – antes denominado pelo teórico suíço como imagem acústica, uma impressão psíquica distinta das ondas eletromagnéticas – e o significado – anteriormente denominado pelo teórico de Genebra como conceito. Adverte que o vínculo entre os elementos do signo é arbitrário.21 Explica: “a idéia de ‘mar’ não está ligada por relação alguma interior à seqüência dos sons m-a-r que lhe serve de significante”.22 Percebe-se em SAUSSURE um signo de caráter ideal constituído na mente humana.
Ao lado da versão de SAUSSURE, existe a variante fenomenológica do signo desenvolvida por Edmund HUSSERL.23 Como salienta Paulo de Barros CARVALHO, o signo, em HUSSERL, é formado pelo suporte físico (dado real externo à mente humana), pela significação (dimensão ideal da representação) e pelo significado (vínculo entre o signo e o objeto referido).24
O signo se manifesta de três formas. A primeira é o ícone – possui similitude com o objeto representado, e. g.: fotografia, estátua, pintura etc. –; a segunda forma é o índice – mantém algum vinculo existencial com o objeto representado, e. g.: fumaça indica fogo, febre indica infecção etc. –; e, por última maneira, o símbolo – possui relações convencionais com o objeto, e. g.: as palavras.25 Percebe-se desta feita que as leis, que são veiculadas em palavras, compõem um universo sígnico simbólico, como adverte Tércio Sampaio FERRAZ JR.26
Não se pode relegar a análise normativa apenas à verificação lógico-formal, pois, como signo que é, manifesta-se em três dimensões: a sintática, a semântica e a pragmática. Esta visão encontra-se em Rupert SCHREIBER, Paulo de Barros CARVALHO, Marcelo NEVES, Tércio Sampaio FERRAZ JÚNIOR, Gabriel Ivo, Eurico de SANTI, dentre outros.
Pautado na premissa da linguagem, Paulo de Barros CARVALHO irá definir norma jurídica como: “a significação que obtemos a partir da leitura dos textos de direito positivo”.27
Não se pode confundir assim norma com o texto legal.28 O texto é o suporte físico.29 A partir dele e em contato com a especificidade do real o intérprete/aplicador irá construir a norma jurídica. Este processo será percorrido nos três planos de análise semiótica, quais sejam: o sintático, o semântico e o pragmático.
3. PLANO SINTÁTICO
Nesta perspectiva, a norma jurídica será vista em sua estrutura lógico-formal. Aqui a preocupação consiste em formar expressões lingüísticas. Não é importante neste ponto o sentido da expressão. Há uma dissociação do significado dos conceitos jurídicos. A principal obrigação desta análise é identificar os componentes variáveis (categoremas) e invariáveis (sincategoremas) necessários para a formulação do signo, bem como para a sua transformação, além de ultimar a classificação dos signos.
Na visão de Marcelo NEVES, neste nível pretende-se revelar as relações entre conceitos, proposições e raciocínios jurídicos, abstraindo-se a referência com o real (semântico) e com o finalístico-ideológico (pragmático).30
Este aspecto, apesar de abstrato, é importante pois a resolução de uma questão depende de como ela é formulada. A existência de uma estrutura é decisiva para a exatidão e rapidez da solução.
O discurso jurídico produzido pelo legislador pode ser reduzido à norma que possui homogeneidade sintática. É, na dicção de Paulo de Barros CARVALHO, “a unidade mínima e irredutível de significação deôntica”.31 Esta significação se manifesta na forma condicional onde se associa o antecedente ao conseqüente, que em uma redução lógica pode ser escrita da seguinte forma: D(A→C).(-C→S). Lê-se: deve-ser que ocorrendo o antecedente, então se dará o conseqüente e, não se efetivando o conseqüente, então se dará a sanção. Este modelo, como salienta Antônio Luís MACHADO NETO, fora aprimorado de Hans KELSEN por Carlos COSSIO.32
O direito não pode prescindir deste modelo. A norma primária – a que prescreve a conduta devida – e a secundária – a que sanciona o descumprimento do conseqüente da norma primária. “A primária sem a secundária desjuridiciza-se; a secundária sem a primária reduz-se a instrumento, meio, sem fim material, a adjetivo sem o suporte no substantivo”.33 Além disso, a inexistência da sanção inviabiliza a materialização do caráter coercitivo do direito. Como salienta Paulo de Barros CARVALHO, a ausência da norma secundária descaracterizará a forma jurídica da norma. Esta será outro tipo normativo como a norma moral, ou a norma religiosa, ou a norma de etiqueta etc., mas nunca a norma jurídica.34
Neste plano não se discute se princípio é ou não norma. Esta discussão implica análise de conteúdo. Só se sabe se um enunciado prescritivo é veiculativo de princípio após a interpretação. O foro competente para esta disputa será o plano semântico e o pragmático, mas não o sintático. Por esta razão é falsa a questão de saber se o princípio tem ou não estrutura de norma, pois o plano sintático se ocupa com o enfoque estrutural da norma sem se deter com o aspecto, como dito, de conteúdo.
Muito embora se afirme que o esquema “se-então” deu lugar ao esquema “fim-meio”, como salientou Andreas Joachim KRELL, na hipótese de normas sobre planejamento,35 tal mudança não ocorreu, pois “fim” e “meio” se referem, respectivamente, ao aspecto semântico e pragmático da norma jurídica, mas não ao seu caráter lógico-formal. A classificação de Ronald DWORKIN, nada mais é que uma distinção pragmática, pois se verificará no plano da aplicação.36 Saber se ao aplicar o critério vai ser o de tudo ou nada ou o de ponderação é uma questão pragmática. Aqui, nada de estrutura lógico-formal. Agora sendo princípio ou regra, no final, a formulação será: “dado A, deve-ser B”. Esta forma não varia. Deve-se salientar que esta questão da ponderação fora objeto e crítica contundente de Humberto B. ÁVILA onde ele demonstra que mesmos as regras podem ser ponderadas.
É bem verdade que a separação entre os planos sintáticos, semântico e pragmático é metodológica. Pensar a norma apenas como moldura ou esquema de interpretação37 é o mesmo que retirar de um quadro de Vincent van Gogh aquilo que lhe é mais rico, a pintura. Entretanto, sem a moldura e o pano que lhe serve de base, não há pintura. As tintas e suas diversidades de cores estão esparramadas nos textos legais. Cabe ao aplicador manuseá-las e imprimir-lhes o sentido, determinando como a conduta deve ser.
É a partir dos textos de direito positivo, ou suporte físico, usando a nomenclatura de Edmund HUSSERL, que se irá verificar a estrutura lógica da norma em seus múltiplos aspectos: sintático, semântico e pragmático.
Outro papel preponderante na análise sintática consiste em identificar quando determinado enunciado funciona como antecedente ou conseqüente de um preceito ou como se organizam abstratamente a norma primária e a norma secundária. Todas estas questões são tipicamente sintáticas. Passemos aos outros planos.
4. PLANO SEMÂNTICO
Neste nível, os textos postos à disposição do sujeito irão sofrer o processo de constituição de sentido. Não se trata de descrição, mas de um ato decisório que irá constituir o sentido.38 É aqui, do ponto de vista lingüístico, que os eventos passam a ser fatos. Como salienta Gabriel IVO: “a linguagem também está presente na constituição do fato. O fato só se torna fato quando vertido em linguagem”.39
A preocupação neste plano dirige-se à analise da relação entre a expressão e a realidade. Eis o ponto atinente à verdade. Como já visto, esta não pode ser vislumbrada como verdade correspondência, aos moldes medievos, sob pena de enrijecer a produção normativa, aprisionando o sentido, se é que isto é possível. Aqui a verdade será eminentemente consensual, principalmente pelo fato de o signo lingüístico normativo ser simbólico.
Nesta dimensão, verifica-se o conteúdo das proposições, que são, em regra, vistas como significações constituídas a partir dos enunciados prescritivos. Tanto o antecedente da norma quanto o seu conseqüente são expressos em proposições. A proposição antecedente funciona como função seletora de propriedade do real. Já no conseqüente, a proposição irá estipular uma relação entre dois ou mais sujeitos de direito distintos, sob pena de gerar sua extinção em face da confusão.
Esta descrição possui limites naturais e sociais, conforme escólio de Marcelo NEVES.40 Como é cediço, há limites inclusive para o poder constituinte originário. Estas condicionantes informam o antecedente da norma, pois estes não podem prever algo impossível ou necessário, como também o conseqüente normativo, uma vez que o direito não pode prescrever condutas impossíveis ou necessárias. São os limites deônticos. A sua manifestação implicará em sem-sentido deôntico ou de contra-sentido deôntico.
Diante de um sem-sentido deôntico não há norma jurídica, muito embora se possa formular em estrutura normativa, como no seguinte enunciado: “dado o fato de se estar em coma, deve-ser o direito de a pessoa levantar-se e passear pelo hospital”. Aqui, apenas sintaticamente é norma jurídica.
O sem-sentido deôntico decorrente de causa natural ou social foi denominado por Paulo de Barros CARVALHO, de ineficácia semântica.41 No caso, não haverá norma, do ponto de vista semântico. Se depois a impossibilidade cessar, então será possível a veiculação normativa.
É importante notar que aquilo que Paulo de Barros CARVALHO denomina ineficácia sintática – ausência de regra regulamentadora para que determinado preceito possa vir a se efetivar – não se trata de ineficácia, mas ausência de mínimo lógico semântico para se formar uma norma. Imagine-se, por exemplo uma lei que prescreva uma conduta criminosa sem lhe imputar a pena. Há enunciados, há significados, entretanto estes não veicularão norma jurídica, mas moral, ou religiosa (não matarás) etc. É sempre bom salientar que existem enunciados que não possuem conteúdo prescritivo, como é o caso da expressão constitucional que prevê a “proteção de Deus”, como salienta Humberto B. ÁVILA.42
Interessante notar que no conseqüente está estipulada a prescrição da conduta nas modalidades proibida ou vedada (V), permitida (P) e obrigada (O). A faculdade por ser uma permissão bilateral – permitido fazer e permitido não fazer (Pp.P-p) –, não é uma quarta possibilidade, mas uma forma de permissão. Com isso se estabeleceu a lei deôntica do quarto excluído. Ou seja, só existem três modos de regular a conduta humana. Eis os modais deônticos: VPO.
Muito embora se alegue, como relatado por Andreas Joachim KRELL, que é possível poder discricionário43 no antecedente da norma, como pensa também Celso Antônio Bandeira de MELLO44, na realidade, do ponto de vista lógico-semântico, não. A conduta está prevista na conseqüência normativa. A existência de imprecisão acerca de demarcação fática na hipótese da norma45 não pode ser confundida com poder discricionário, que decorre de uma permissão bilateral (P.-P) ou de uma simples permissão (P) conferida ao administrador. Cabe ao intérprete, no caso concreto, construir o sentido, mesmo que do ponto de vista semântico ele seja um conceito juridicamente indeterminado, ou, como prefere Eros Roberto GRAU, “termos indeterminados”.46 Diante de termos ou de conceitos indeterminados temos um problema de interpretação e não de discricionariedade administrativa.47 A interpretação antecede à construção da norma, enquanto que a discricionariedade é intranormativa, dá-se no conseqüente normativo. Como vaticina Eros Roberto GRAU, “a interpretação do direito consiste em concretar a lei em cada caso, isto é, na sua aplicação, o intérprete, ao interpretar a lei, desde um caso concreto, a aplica”.48
Tomando o exemplo de Andreas Joachim KRELL, pode-se perceber isso. Ei-lo: “caso exista um perigo para a saúde pública e medidas de vacinação parecerem necessárias, o órgão competente deve determinar obrigações de vacinação”.49 Aqui fica claro que o administrador, diante de uma situação fática concreta, deverá, mediante um processo elucidativo, verificar se ela se coaduna com a hipótese normativa. No exemplo posto, percebe-se que a hipótese normativa possui conceitos (ou termos) indeterminados, a saber: perigo à saúde pública e parecer necessário. Cabe ao intérprete, interpretar o que está posto para verificar se é hipótese de aplicação do preceito abstrato e geral. Se neste processo se verifica que há perigo para a saúde e a vacinação lhe parece uma medida necessária, no caso, então a autoridade deve determinar a vacinação. Se durante o carnaval de Salvador há uma grande possibilidade de milhares de pessoas virem a ser infectadas pelo vírus HIV. Isto é um perigo para a saúde pública, mas não se faz necessária a vacinação, até porque ela não existe ainda disponível no mercado. Não havendo a hipótese não surge a obrigação de vacinar. Houve discricionariedade? Não. Apenas constatou-se ao preencher os conceitos (ou termos) indeterminados que a hipótese não poderia ser efetivada. Caso viessem a ser configuradas as hipóteses do antecedente, que se fará mediante o relato lingüístico constitutivo do fato, a conduta não seria facultativa, mas obrigatória. Mais. Sem o relato lingüístico não há fato e, via de conseqüência, por não haver sido implementado o antecedente, não há norma concreta e individual. Não havendo norma, não há como sindicar a (in)atividade da administração.
É no plano semântico que é possível verificar a hierarquia dos enunciados normativos. Diz-se hierarquia de enunciados no sentido de alertar que não há hierarquia entre normas, até porque estas são geralmente constituídas a partir de enunciados de diversos graus hierárquicos. Por exemplo, a norma que pune o homicídio é formada por significados construídos a partir do texto constitucional, que garantem a vida, e de enunciados que punem o seu desrespeito, fixados a partir do código penal, no caso do assassinato. Mais complexo fica no caso do direito ambiental, em que a composição de uma norma depende de enunciados constitucionais, de legislação federal, legislação estadual e até mesmo municipal. Desta feita resta demonstrado que, do ponto de vista da lógica, não há hierarquia normativa.
Outro ponto que diz respeito ao aspecto semântico são os já mencionados conceitos (ou termos) jurídicos indeterminados. A densificação dos conceitos é ato volitivo, máxime quando a sua pré-compreensão não possui um sentido já sedimentado na comunidade. Esta ausência de sedimentação decorre da novidade do conceito50, da complexidade fática51, da disputa ideológica que envolve o conceito52, dentre outros fatores.
Existirá volição sempre quando se tratar de atribuição de sentido à norma, pois como já salientara Hans KELSEN, aplicar é um ato de vontade precedido pela razão. A razão vislumbra as possibilidades. A vontade escolhe a que se entende melhor para o caso.53Nesta linha de argumentação, Andreas Joachim KRELL irá vaticinar: “por isso, pode-se afirmar que a aplicação e a interpretação da lei se superpõem e, na verdade, acontecem em uma só operação”.54
Na teoria da linguagem, temos o que se denomina vagueza e ambigüidade. A primeira como um problema denotativo e a segunda como problema conotativo ou designativo.55 O conceito (ou termo) será vago quando não houver uma regra definida para sua aplicação. Do ponto de vista denotativo há três zonas. A zona de certeza positiva – composto por objetos em que não há nenhuma dúvida em relação à inclusão no espaço denotativo –; a zona de certeza negativa – composta por objetos ou situações que não se incluem no espaço denotativo –; e a zona de incerteza – na qual existem dúvidas legítimas acerca da inclusão ou não no espaço denotativo.56 Luis Albert WARAT entende que nestes casos a saída é uma definição estipuladora com o objetivo de aclarar o sentido. Entretanto, não seria possível zerar a vaguidade. Interessante notar que o controle judicial nas zonas de incerteza é parcial, já nas demais é total.57
No caso da ambigüidade, ocorre quando o mesmo texto designa mais de um objeto. Por exemplo, a expressão contrato serve para designar o formulário, o ato jurídico, e a relação jurídica que lhe é decorrente. Este problema é resolvido na aplicação, estipulando-se em que sentido se está utilizando a expressão.
Estes problemas são nitidamente semânticos. O sentido, entretanto, não está no texto, involucrado. Não se trata de animismo onde o texto é o ser e o sentido sua alma imanente. Mais. A priori, todos os conceitos precisam ser densificados. A indeterminação deve ser solvida no momento da aplicação sob pena de, para aquele caso, não ser possível construir-se norma, pois tanto o antecedente como o conseqüente são proposições e estas são significados, como já visto. Na precisa lição de Eros Roberto GRAU, “o significado (isto é, a norma) é resultado da tarefa interpretativa”.58
Outro dado interessante com relação ao aspecto semântico que atinge os direitos fundamentais é o argumento da reserva do possível. Esta alegação tem por destinatário o sentido deôntico da norma, já que o sem-sentido impede o normativo. Aqui, a limitação dos recursos públicos passa a ser um limite fático à concretização dos direitos sociais.59 Conforme relata Andreas Joachim KRELL, esta alegação só terá sentido quando se exigir algo acima do limite básico social.60 No caso brasileiro, este argumento não pode ser utilizado para esvaziar os direitos sociais, uma vez que as necessidades vitais básicas ainda não foram implementadas, principalmente quando o investimento na área social é visto como gasto e não como investimento social.
Com relação aos princípios, que são considerados por Humberto B. ÁVILA como normas,61 na realidade não são, pois embora tenham conteúdo prescritivo, não são estruturados como proposição antecedente vinculada a uma proposição conseqüente. Conforme estudo de Paulo de Barros CARVALHO, os princípios consistem em proposições que se referem ora a valores, ora a limites objetivos. No primeiro caso, possuem as seguintes características: são bipolares, têm implicação recíproca, são referíveis a um dado da realidade, são hieraquizados, são incomensuráveis, são históricos, possuem objetividade, existe preferibilidade. Já os limites objetivos são postos para realizar certas metas, fins, valores, como o caso do princípio da publicidade que tem por fim realizar a moralidade da administração pública, que é um valor. Do ponto de vista semântico, tanto os princípios que veiculam valores como os que veiculam limites objetivos são enunciados prescritivos cujos sentidos irão compor a norma jurídica.62 Agora, os princípios não deixam de ser as pedras angulares de todo o sistema jurídico.
Ainda no campo semântico encontramos a distinção entre normas abstratas e gerais e normas concretas e individuais. O antecedente será abstrato quando descrever um fato de possível ocorrência e será concreto quando descrever fato já ocorrido. O conseqüente será geral quando o vínculo relacional tiver destinatários indeterminados e será concreto quando o vínculo relacional possuir sujeitos determinados. Advirta-se, por oportuno, que é possível a construção de normas abstrata e individual, e concreta e geral.
Outra distinção semântica dá-se na hipótese da norma de estrutura e da norma de conduta. A primeira prescreverá como outras normas irão ser elaboradas, modificadas ou extintas. Na segunda hipótese, prescreverá como a conduta em sua inferência intersubjetiva será modalizada.
Importante questão semântica é a referente a vacatio legis. Aqui há um nítido sem-sentido deôntico, no que se refere ao direito positivo. Muito embora para a ciência possam se elaborar propostas normativas, elas não poderão vir a produzir efeitos no mundo social, pois ainda lhes falta o adimplemento do tempo. Já a lei revogada deixa de ter sentido para os fatos produzidos após a sua revogação, mas anteriormente ela tem sentido deôntico.
Alerta Victor ABRAMOVICH que não há distinção lógica-deôntica entre os direitos sociais e os direitos civis.63 Realmente, a diferença é semântica. Cada um dirige-se a um campo distinto, mas bastante próximo na vida social. No plano pragmático estes direitos nem sempre são atendidos, máxime em países como o Brasil.
Não se pode falar em norma jurídica apenas com o dado sintático e o semântico. É necessário que estes dados e os seus sentidos sejam articulados lingüisticamente sob o arcabouço lógico desenhado no plano sintático e emitidos pela autoridade competente (plano pragmático). Só aqui se terá a transição da norma abstrata e geral para a norma concreta e individual.
Como já se delimitou, a norma perpassa o plano sintático, conformando sua estrutura, passa para o plano do sentido e depois desemboca no pragmático.
5. PLANO PRAGMÁTICO
Este nível, dado a sua amplitude, carece de estudos mais precisos. Para muitos ele compõe o objeto da sociologia jurídica. Entretanto, é aqui onde de fato toda a produção normativa começa e se efetiva. No pragmático está o princípio e o fim da atividade jurídica.
A afirmação de Andreas Joachim KREEL, de que a questão da interpretação dos direitos sociais não é lógica, mas de consciência social,64 além de lançar o problema da efetivação das normas como uma questão extrajurídica de conteúdo eminentemente subjetivo, não leva em consideração que o próprio sistema constitucional impõe ao administrador metas a serem efetivadas. Estas determinações são jurídicas e sob este prisma deve ser analisado, sob pena de a ciência negar o seu próprio objeto. Sendo jurídico, deve se guiar pelos cânones da lógica, como se passa a expor.
No nível pragmático, o discurso é voltado para a aplicação da norma jurídica e a serventia desta linguagem no mundo social. Não é uma dimensão extralógica, como já se afirmou, mas compõe o universo lógico no entrelace entre o sintático, o semântico e o pragmático, como bem salienta Rupert SCHREIBER, “estos três aspectos de la investigación de um lenguaje se encuentran entre sí em la siguinte relación: la pragmática presupone la sintaxis y la semántica, la semántica presupone la sintaxis”.65 Neste sentido, Lourival VILANOVA afirma: “altera-se o mundo físico mediante o trabalho e a tecnologia, que o potencia em resultados. E altera-se o mundo social mediante a linguagem das normas, uma classe da qual é a linguagem das normas do Direito”.66 67 Até mesmo Hans KELSEN irá condicionar a eficácia da Constituição à efetividade e à aplicabilidade global da ordem que ela inaugura.68 Com premissas distintas, mas com as mesmas conseqüências, vê-se o trabalho de Marcos Bernardes de MELLO quando explicita as dimensões do mundo jurídico, dividindo-o em dimensão política, dimensão normativa e dimensão sociológica.69 Por mais que se queira afastar do plano pragmático, o direito depende dele para se realizar. A produção de sentido depende de atuação pragmática da autoridade do sistema – todo aquele que esteja autorizado pela ordem jurídica para inová-lo.70 O teórico do direito não elabora norma, mas a propõe. Quem produz a norma é o aplicador, no caso concreto.
No relato de Lênio Luiz STRECK, para se atribuir sentido ao texto, mister se faz, segundo GADAMER, que haja uma pré-compreensão. Esta, por sua vez, é pré-figurada por uma tradição determinada onde vive o interprete modelando seus pré-juízos. A pré-compreensão decorre da relação intersubjetiva (sujeito x sujeito) que o intérprete tem do mundo. Aqui se rompe a relação cartesiana “sujeito x objeto”, até porque o sentido não está no objeto, mas na comunidade discursiva. No caso do direito há uma especificidade. A Constituição é condição de possibilidade hermenêutica de outro texto. Ela é o produto de um pacto constituinte. Só a partir do sentido que se tem da Constituição se pode construir o sentido do Direito Positivo como um todo.
No plano pragmático a Constituição fixa as suas diretrizes. Exemplo disso encontra-se na prescrição do art. 3º da CF/88.71 Estas disposições, dentre outras, são dirigidas aos aplicadores, devendo ser um dos guias na realização do Direito. Situações como mínimo vital,72 rechaço ao argumento da reserva do possível73 e outras, são facilmente encontradas dentro da teoria normativa do direito, aqui vista além do esqueleto da estrutura lógico-formal.
Colocar o aspecto pragmático para o núcleo mínimo do fenômeno jurídico – a norma jurídica – revela as falácias que escondem a não aplicação dos direitos sociais, a arbitrariedade do poder público, bem como a omissão de parte do judiciário em realizar materialmente o sistema jurídico positivo. A alegação de que a questão pragmática é sociológica ou política é ideológica. Na realidade, só existe normatividade por conta da atuação do plano pragmático.
O problema da “baixa compreensão” do texto constitucional, no que concerne ao âmbito do Estado Democrático (Social) de Direito, implica baixa aplicação e, via de conseqüência, prejuízo à concretização dos direitos, máxime, os sociais. É a partir desta questão que surge a possibilidade de (in)efetividade da Constituição. A interpretação constitucional, neste ponto, é fundamental para a força normativa da Constituição.74 A conseqüência da “baixa compreensão” do texto constitucional gera a idéia de prevalência dos códigos frente à Constituição, a utilização de métodos antiquados e a equiparação de texto e norma, vigência e validade etc.75
Uma classificação pragmática que leva a uma inefetividade das normas constitucionais é a elaborada por José Afonso da SILVA. Na realidade, com o pretexto de classificar as normas constitucionais pelos efeitos acabou por disseminar a crença de que existiria norma constitucional de eficácia plena, de eficácia contida e, por último, de eficácia limitada.76 Não se trata aqui de classificação de normas mas de enunciados prescritivos. O motivo desta classificação decorre do fato de que o autor não faz a distinção entre lei e norma. Norma é eficaz. Se não produz o efeito, alterando o mundo social, norma não é.
Atinge o plano pragmático a não efetividade de diversos direitos catalogados como fundamentais, bem como o não controle judicial dos atos discricionários e dos conceitos (ou termos) jurídicos indeterminados. Em diversas passagens de sua obra, Andreas Joachim KRELL defende a efetividade e a possibilidade do controle judicial das políticas públicas, bem como da sindicabilidade dos conceitos (ou termos) jurídicos indeterminados e do poder discricionário.
É imperativo, na modernidade, que toda formulação jurídica seja apresentada em de maneira adequada. Esta formulação deve ser fundamentada, sob pena de se tornar um arbítrio, sendo esta conseqüência decorrente do Estado de Direito.77 Além disso, as referidas decisões devem respeitar as leis lógicas, pois, como alega Rupert SCHREIBER, citando decisão do Tribunal Supremo da Zona Britânica de Ocupação da Alemanha, de 19 de outubro de 1948, “la violación contra las leys de pensamiento es, por consiguiente, uma violación del derecho material”.78 A proibição do arbítrio tem por destinatários os poderes do Estado. Se a administração, ao concretizar o direito material, não o justifica ou justificando, não toma como norte os paradigmas fixados na Constituição Federal, cabe a interferência judicial, ainda que mínima.79 Ademais, como salienta Andreas Joachim KRELL, não há diferença qualitativa entre o ato vinculado e o discricionário, mas quantitativa.80 Como ficou demonstrado, a diferença está no modal deôntico. No vinculado, a conduta da administração é obrigatória, no ato discricionário o modal deôntico é o permissivo, em regra bilateral. Ambos, o vinculado e o discricionário são atos normativos, logo podem e devem ser controlados.
Não se trata aqui de invasão na competência administrativa, até porque a conduta do administrador que não realiza valores constitucionais é um ilícito que deve e é sancionado pela ordem jurídica. Acrescente-se a este fato que o poder estatal é uno e sua divisão tem por função melhor realizar os ditames da ordem jurídica. Não pode esta técnica de divisão de atribuição funcionar como empecilho à efetivação dos direitos, máxime os direitos sociais que demandam, em regra uma prestação positiva do Estado, conforme percuciente lição de Fábio Konder COMPARATO, a seguir transcrita:
Em razão de sua supremacia normativa, o princípio da separação de poderes situa-se no ápice do ordenamento jurídico nacional, sobrelevando todas as regras, até mesmo de natureza constitucional, que não tenham o valor de princípios. Na hipótese de uma eventual colisão da separação de poderes com outro princípio fundamental, em determinado caso concreto, o intérprete deve escolher a solução que melhor assegure a proteção dos direitos fundamentais, segundo a técnica de sopesamento, que os alemães denominam Güterabwägung, e os anglo-saxônicos balancing.81
As críticas dirigidas ao ativismo judicial não têm sustância no Brasil, pois o que se observa nos tribunais superiores é um ativismo negativo, uma auto-restrição do Poder Judiciário. Isto decorre da baixa constitucionalidade que possuem os seguintes fatores: a) curtos períodos de democracia; b) décadas de controle difuso sem extensão das decisões; c) tardia inserção do controle concentrado; d) tardio ingresso do Brasil na era do constitucionalismo do Estado Democrático de Direito; e) crise de paradigma pois o processo foi talhado para resolver conflitos interindividuais e não transindividuais.82
Deve-se frisar que a concretização da Constituição não depende de vontade sazonal do legislador ou do executivo. O intérprete deve resguardar a sintonia com a materialidade da Constituição. Ela estabelece as condições do agir político, sendo normativa e, no caso, dirigente, como defende Andreas Joachim KRELL83 e Lênio Luiz STRECK.84 Ademais, a atuação humana é imprescindível para a realização do direito. Esta é a constatação de Gabriel IVO, que trouxe para o plano pragmático a incidência.85 O descumprimento de um enunciado prescritivo ou consiste em ilicitude ou em inexistência de norma – ausência de condição lógica-formal ou lógico-semântica para sua efetivação. Na ilicitude há, como visto, uma conduta devida na norma primária e o seu descumprimento como antecedente da norma secundária. No caso da efetivação da sanção ao ilícito implica de certa forma efetividade da norma descumprida.
A indiferença ao enunciado legal denota a sua inexistência do ponto de vista normativo. Esta pode decorrer da ausência de um imperativo lógico formal ou diante de um sem-sentido deôntico. A determinação de existência ou não de norma jurídica será feita no plano pragmático. Aqui, as autoridades do sistema, que pode ser inclusive a pessoa física quando realiza um contrato, irão determinar o direito. É esta efetivação que dá sentido ao texto que veicula norma abstrata e geral. Do ponto de vista normativo, a norma abstrata e geral só vai existir no momento em que o aplicador, intérprete autêntico na visão de Hans KELSEN86, utilizá-la como fundamento de sua tomada de decisão. Retomando o conceito de norma jurídica, pode-se expressar esta como a significação construída pela autoridade do sistema a partir de enunciados prescritivos sob a forma lógica, dado A, deve-ser C ou nC, deve ser S. Este conceito já se encontra presente na obra de Paulo de Barros CARVALHO. A ênfase que ora se dá é que esta norma em sua dimensão existencial só se manifesta quando aplicada. A separação entre texto e norma é importante, pois graças a ela é possível, dentro do embate pragmático, a determinação do jurídico, máxime diante da utilização das premissas do agir comunicativo que, além de semântico é, também, pragmático.
O controle judicial da atividade estatal será assim plenamente normativo. A ação ou inação do poder público, principalmente quanto aos direitos sociais, pode ser assim plenamente controlada pelo poder judiciário, que é uma das expressões do poder estatal. 87 A inefetividade dos direitos agride a civilidade e a própria função da normatividade, que é estruturar a sociedade a partir de critérios legítimos. Mesmos as ditaduras pautam sua existência no suposto atendimento à legitimidade. É tarefa do profissional do direito buscar a concretização das normas constitucionais, que são basilares para qualquer civilidade. Só assim é possível transformar o purgatório que é a inefetividade, segundo precisa visão de Dante ALIGHIERI, em um lugar tolerável para a convivência humana.
6. CONSIDERAÇÕES À GUISA DE CONCLUSÃO
A centralidade da linguagem se inicia como os sofistas tendo sido interrompida pelo rechaço socrático, mas no final do século XIX e início do século XX reassume o seu papel graças ao trabalho de SAUSSURE, PIERCE, FREGE, HUSSERL e outros. Hans KELSEN é um dos primeiros teóricos a utilizar a teoria da linguagem no campo da ciência do direito.
Como a realidade é constituída através da linguagem, o direito não é possível sem ela. O signo lingüístico é a unidade de análise de qualquer sistema de linguagem. A norma jurídica, por sua vez, tem o caráter de signo por funcionar como a unidade mínima de análise do fenômeno jurídico.
A estrutura do signo lingüístico normativo, seguindo o modelo de Edmund HUSSERL, é formada pelo suporte físico, a significação e o significado. Manifesta-se o signo de três formas distintas, no caso: ícone, índice e símbolo. Neste último a relação entre o suporte físico e o real é arbitrária, como é a hipótese da palavra. Dessa maneira, sendo as leis veiculadas em palavra o universo jurídico que é constituído a partir dela será simbólico.
O texto legal é o suporte físico e se distingue da norma que é produto da interpretação do enunciado prescritivo que se manifesta na forma lógico-formal mínima desta maneira: Deve-ser que ocorrendo “A”, então deve-ser “C” ou, não ocorrendo “C”, então deve-ser S. Esta estrutura dúplice é a que melhor se coaduna com o fenômeno jurídico, pois retirando a possibilidade da sanção o preceito será religioso, moral etc.
A norma jurídica como um todo se manifesta nos três níveis lingüísticos, a saber: o sintático, o semântico e o pragmático.
O plano sintático se refere ao aspecto formal da norma sem descer a detalhes referentes ao sentido, ao conteúdo ou ao significado dos termos. Do ponto de vista sintático a norma possui homogeneidade. Sua forma não varia. É sempre a mesma.
A distinção entre regra e princípio elaborada por Ronaldo DWORKIN por tomar por lastro a aplicação acaba sendo uma distinção pragmática e não lógico-sintática. Assim, a discussão acerca do aspecto dos princípios não pode ser efetivada no plano lógico-sintático, mas lógico-semântico e lógico-pragmático.
Compete ao nível semântico verificar o conteúdo dos textos. É o campo do sentido. Verifica-se, no semântico, a conduta e as formas de modalizá-las. Os modais deônticos são três: o vedado (ou proibido), o permitido e o obrigado (VPO). O facultativo, por se tratar de uma permissão bilateral – permitido fazer e permitido não fazer (Pp.P-p) –, acaba sendo uma forma de manifestação da permissão. No antecedente da norma há a descrição de fato de possível ocorrência e no conseqüente ou preceito da norma uma determinação de como a conduta deve atuar.
O deôntico – mundo do dever-ser – só atua no aspecto ôntico do possível. Desta forma é um sem-sentido deôntico estipular-se o impossível ou o necessário. O sem-sentido deôntico (ou contra-sentido deôntico) pode manifestar-se na modalidade natural ou social. Neste caso a previsão jurídica pode ser sem-sentido deôntico por ser impossível naturalmente ou socialmente. Aqui não haverá norma, malgrado possa ser formulada sob a forma lógica de norma.
A discricionariedade, por ser uma faculdade (Pp.P-p) ou uma permissão (Pp) encontra-se no conseqüente da norma e não no conseqüente devendo este atuar ser controlado judicialmente.
A aplicação do direito sempre terá um conteúdo volitivo. Isto não implica, entretanto em arbitrariedade, pois é exigência do Estado Democrático de Direito a justificação da autoridade ao construir uma norma jurídica.
Os conceitos (ou termos) jurídicos indeterminados são densificados no momento da aplicação. O controle também deve ser possível sob pena de legitimar o arbítrio.
Os princípios são pedras angulares das normas, compõem-na, mas não são normas. Muitas vezes manifestam-se como valor e outras vezes como limite objetivo. Deve sempre nortear a produção normativa sob pena de fazer ruir o edifício jurídico, máxime quando se tratar de prestação positiva do Estado, nos casos dos direitos sociais.
Não existe diferença lógico-formal entre os direitos civis e os direitos sociais. A diferença é apenas semântica. Esta diferença não pode ser óbice a sua efetividade. Acrescente-se. A interpretação/aplicação dos direitos sociais é uma questão lógica, pois ela se verifica no plano pragmático e este pressupõe o semântico e o sintático.
O problema de reserva do possível é uma questão semântica que deve ser vista com base nos princípios cardeais na Constituição. Nossa carta não elegeu o pagamento de juros da dívida como objetivo, mas a erradicação da pobreza, a justiça social, o fim das desigualdades, etc. Ademais, a Constituição Federal estabelece em vários dispositivos guias para a atuação do aplicador. Estes guias são vetores obrigatórios, não são conselhos.
Vê-se traço do reconhecimento da faceta pragmática em teóricos de vários matizes. É o caso de Hans KELSEN, Lourival VILANOVA, Paulo de Barros CARVALHO, Gabriel IVO, Andreas Joachim KRELL, Marcos Bernardes de MELLO, dentre outros. Só há normatividade plena quando o fenômeno normativo se manifesta nos três planos.
Um dos problemas da baixa efetividade da Constituição Federal decorre da baixa compreensão do texto constitucional. Isto gera a idéia de prevalência dos códigos frente à Constituição, a utilização de métodos e conceitos antiquados, a equiparação entre texto legal e norma, vigência e validade etc. A indiferença ao enunciado legal deverá ser visto como ilícito, logo sancionada pelo poder público. Esta interferência não pode ser entendida como ingerência em outro poder já que a existência da divisão de poderes foi posto no sentido de realizar a liberdade humana, não podendo ser invocada para impedir justamente a efetivação dos direitos fundamentais.
 Diretor de Secretaria da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária de Alagoas. Especialista em Direito Processual pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL) e Mestrando pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL). Professor de graduação do Curso de Direito da Faculdade SEUNE e da Faculdade FAMA. Professor de Pós-graduação do Curso de Direito do CESMAC e da ESAMC.
1 Cf. SCHREIBER, Rupert. Lógica del Derecho. Traducción de Ernesto Garzón Valdés. 4ª ed. México: Fontamara, 1999, p. 16.
2 Esta formulação pode ser vista também em ARISTÓTELES. Cf. ARISTÓTELES. Metafísica. Traducción de Francisco Larroyo. 13ª ed. México: Porrua, 1998, p. 71-72.
3 O termo real está posto no sentido de evento ou seja, aquilo que possui existência concreta.
4 Cf. STRECK, Lênio Luiz. A Permanência do Caráter Compromissório (e Dirigente) da Constituição Brasileira e o Papel da Jurisdição Constitucional: Uma Abordagem à Luz da Hermenêutica Filosófica. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, n. 39, janeiro/abril, 2004, p. 99-119. Bauru, Edite – editora da ITE, nota de rodapé nº 80, p. 109.
5 Cf. OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta lingüístico-pragmática na filosofia contemporânea. São Paulo: Loyola, 1996, p. 14ss.
6 Cf. Santo TOMAS DE AQUINO. Suma de Teología, I, parte I. Traducción de José Martorell Capó. 2ª ed. Madrid: Biblioteca de Autores Cristianos, 1994, p. 225.
7 Cf. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia – Entre Facticidade e Validade. Vol. 1. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 27-28.
8 Cf. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia – Entre Facticidade e Validade. Vol. 1. Op. cit., p. 28.
9 Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 85-90.
10 Cf. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia – Entre Facticidade e Validade. Vol. 1. Op. cit., p. 28.
11 Cf. ARISTÓTELES. Órganon. Tradução de Edson Bini. São Paulo: Edipro, 2005, p.84.
12 Cf. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia – Entre Facticidade e Validade. Vol. 1. Op. cit., p. 32.
13 Cf. Idem, ibidem, p. 55-56.
14 Cf. WARAT, Luis Alberto. O Direito e sua Linguagem. 2ª ed. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1995, p. 48.
15 Cf. SCHREIBER, Rupert. Lógica del derecho. Op. cit., p. 18.
16 Idem, ibidem, p. 18.
17 Cf. KRELL, Andreas Joachim. Discricionariedade Administrativa e Proteção Ambiental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 41.
18 Cf. CAPELLA, Juan-Ramon. El Derecho como Lenguaje. Barcelona: Ediciones Ariel, 1968, p. 28.
19 Cf. WARAT, Luis Alberto. Op. cit., p. 39.
20 Cf. ARAÚJO, Clarice Von Oertzen de. Fato e Evento Tributário – Uma Análise Semiótica. In Curso de Especialização em Direito Tributário – Estudos Analíticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 335.
21 Cf. SAUSSURE, Ferdinand. Curso de Lingüística Geral. Organizado por Charles Bally e Albert Sechehaye, com colaboração de Alber Riedlinger. 25.ed. São Paulo: Cultrix, 1999, p. 81.
22 Idem, ibidem, p. 81.
23 Cf. HUSSERL, Edmund. Investigationes Lógicas, I. Versión de Manuel Garcia Morente y José Gaos. Madrid: Alianza Editorial, 2001, p. 233-258
24 Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 15.
25 Cf. ARAÚJO, Clarice Von Oertzen de. Fato e Evento Tributário – Uma Análise Semiótica. In Curso de Especialização em Direito Tributário – Estudos Analíticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 336.
26 Cf. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão, Dominação. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1996, p. 257ss.
27 Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 13ª.ed., revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 8.
28 Cf. STRECK, Lênio Luiz. A Permanência do Caráter Compromissório (e Dirigente) da Constituição Brasileira e o Papel da Jurisdição Constitucional: Uma Abordagem à Luz da Hermenêutica Filosófica. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, n. 39, janeiro/abril, 2004, pp. 99-119. Bauru, Edite – editora da ITE, p. 107.
29 Cf. IVO, Gabriel. A Incidência da Norma Jurídica – O Cerco da Linguagem. Revista Trimestral de Direito Civil, Ano 1, vol. 4, outubro a dezembro de 2000, Rio de Janeiro: Editora Padma, p. 29-30.
30 Cf. NEVES, Marcelo. Teoria da Inconstitucionalidade das Leis. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 22.
31 Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: Fundamentos de Incidência. 2ª ed., revista. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 19.
32 Cf. MACHADO NETO, Antônio Luís. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 4ª ed. São Paulo, 1977, p. 136-138.
33 Cf. VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relação no Direito. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1989, p. 124.
34 Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: Fundamentos de Incidência. 2ª ed., revista. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 21.
35 Cf. KRELL, Andreas Joachim. Discricionariedade Administrativa e Proteção Ambiental. Porto Alegre: 2004, p. 20.
36 Cf. DWORKIN, Ronald. Los Derechos em Serio. 1ªed., 3ª reip. Barcelona: Ariel, 1997, p. 72-80.
37 Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 4ª ed., 1ª reimp. São Paulo: Martins Fontes, 1995, p. 4.
38 Cf. ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princípios. 4ª ed., revista. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 23.
39 Cf. IVO, Gabriel. A Incidência da Norma Jurídica – O Cerco da Linguagem. Revista Trimestral de Direito Civil, Ano 1, vol. 4, outubro a dezembro de 2000, Rio de Janeiro: Editora Padma, p. 34.
40 Cf. NEVES, Marcelo. Teoria da Inconstitucionalidade das Leis. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 50-51.
41 Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: Fundamentos de Incidência. Op. cit., p. 54.
42 Cf. ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princípios. 4ª ed., revista. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 22.
43 Aquele que ocorre quando a lei atribui ao administrador uma margem de liberdade para construir o direito.
44 Cf. KRELL, Andreas Joachim. Discricionariedade Administrativa e Proteção Ambiental. Op. cit., p. 34.
45 Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ª ed. São Paulo: Malherios, 1993, p. 19.
46 Cf. GRAU, Eros Roberto. Crítica da Discricionariedade e Restauração da Legalidade. In: Perspectiva do Direito Público. Estudos em Homenagem a Miguel Seabras Fagundes. Coord. Cármen Lúcia Antunes Rocha. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 315.
47 Cf. GRAU, Eros Roberto. Idem, p. 323.
48 Idem, ibidem, p. 323.
49 Cf. KRELL, Andreas Joachim. Discricionariedade Administrativa e Proteção Ambiental. Op. cit., p. 34.
50 Exemplo: alimentos transgênicos.
51 Exemplo: utilidade pública, serviço público, justiça, dignidade humana etc.
52 Exemplo: pleno emprego, livre iniciativa etc.
53 Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 4ª ed., 1ª reimp., 1995. São Paulo: Martins Fontes, p.392-395.
54 Cf. KRELL, Andreas Joachim. Discricionariedade Administrativa e Proteção Ambiental. Op. cit,. p. 43.
55 Cf. WARAT, Luis Alberto. O direito e sua Linguagem. Op. cit., p. 76-79.
56 Cf. KRELL, Andreas Joachim. Discricionariedade Administrativa e Proteção Ambiental. Op. cit., p. 41. Ver também WARAT, Luis Alberto. O direito e sua Linguagem. Op. cit., p. 76-77.
57 Cf. KRELL, Andreas Joachim. Discricionariedade Administrativa e Proteção Ambiental. Op. cit., p. 41.
58 Cf. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 80.
59 Cf. KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 51.
60 Idem, ibidem, p. 52.
61 Cf. ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princípios. Op. cit., p. 26.
62 Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. Op. cit. p. 141-145
63 Cf. ABRAMOVICH, Victor e COURTIS, Christian. Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles. 2ª ed. Madrid: Editorial Trotta, 2004, p. 47
64 Cf. KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Op. cit., p. 51.
65 Cf. SCHREIBER, Rupert. Lógica del Derecho.Op. cit., p. 23.
66 Cf. VILANOVA, Lourival. Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo. São Paulo: Max Limonad, 1997, p. 40.
67 Esta linha de argumentação também é desenvolvida por Gabriel IVO, op. cit., p. 28-29.
68 Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Op. cit., p. 232-235.
69 Cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico – Plano da Existência. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 14-15.
70 Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Op. cit., p. 167-176.
71 Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
72 Cf. KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 59-65.
73 Idem, ibidem, p. 51-57.
74 Cf. HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991, p. 19-20.
75 Cf. STRECK, Lênio Luiz. A Permanência do Caráter Compromissório (e Dirigente) da Constituição Brasileira e o Papel da Jurisdição Constitucional: Uma Abordagem à Luz da Hermenêutica Filosófica. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, n. 39, janeiro/abril, 2004, pp. 99-119. Bauru, Edite – editora da ITE, p. 93-95.
76 Cf. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª ed. revista, ampliada e atualizada. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 81-87.
77 Cf. SCHREIBER, Rupert. Lógica del Derecho.Op. cit., p. 17.
78 Idem, ibidem, p. 121.
79 Cf. KRELL, Andreas Joachim. Discricionariedade Administrativa e Proteção Ambiental. Op. cit., p. 54.
80 Idem, ibidem, p. 22.
81 Cf. COMPARATO, Fábio Konder. As Garantias Institucionais dos Direitos Humanos. Artigo capturado na internet no site: http://www.anpr.org.br/bibliote/artigos/comparato2.htm, às 19:003h, do dia 07 de julho de 2005.
82 Ver, a respeito Lênio Luiz STRECK, op. cit., p. 99-119.
83 Cf. KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e o Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Op. cit., p. 67-70.
84 Ver, a respeito Lênio Luiz STRECK, op. cit., p. 114-115.
85 Cf. IVO, Gabriel, op. cit., p. 37-38.
86 Cf. KELSEN, Hans. Op. cit., p. 392-395.
87 Cf. ABRAMOVICH, Víctor e COURTIS, Chistian. Op. cit., p. 47.

O ACESSO À JUSTIÇA COMO REQUISITO INDISPENSÁVEL À DELIMITAÇÃO DO CONTEÚDO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA

Thiago Rodrigues de Pontes Bomfim*1

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I. INTRODUÇÃO. II. A NORMA JURÍDICA E O DISCIPLINAMENTO DAS CONDUTAS SOCIAIS. III. A NORMA CONSTITUCIONAL E AS PECULIARIDADES DE SUA INTERPRETAÇÃO. IV. POR UMA TIPOLOGIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS – PRINCÍPIOS E REGRAS. V. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E O CONDICIONAMENTO DA INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO. VI. O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, O MÍNIMO EXISTENCIAL E O ACESSO À JUSTIÇA COMO REQUISITO INDISPENSÁVEL AO SEU EXERCÍCIO. VII. CONCLUSÃO

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I. INTRODUÇÃO
Vivemos em uma época de profundas transformações, em que o Direito já não cabe mais nas ordens escritas e positivadas que sempre foram tidas como intangíveis e bastantes em si. Com a superação dessa concepção estritamente legalista outrora dominante, a própria noção de ordenamento jurídico sofreu modificações profundas, passando a ordem jurídica, e, mais especificamente a Constituição, a estar aberta a valores que sempre permearam a realidade do Direito, mas que não podiam fazer parte de seus domínios.
Essa nova era surge, portanto, como uma superação do conhecimento convencional, preservando relativamente o ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo idéias como as de justiça e legitimidade. O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma reaproximação entre ética e direito, fazendo o que os autores alemães denominam de “virada kantiana”2. Isto porque, embora sempre estivesse lado a lado em relação ao sistema jurídico, fundamentando, inclusive, boa parte de seus dispositivos, esses valores não era aceitos pela ordem positivista como sendo parte do ordenamento. Dessa maneira, para que pudessem beneficiar-se do amplo instrumental do Direito, migrando das demais ciências que buscam disciplinar a conduta social para o mundo jurídico, esses valores compartilhados por toda a comunidade, em dado momento e lugar, materializam-se em princípios, que passam a estar abrigados na Constituição, explícita ou implicitamente, como bem lembra BARROSO:
“Alguns nela já se inscreviam de longa data, como a liberdade e a igualdade. Outros, ainda que clássicos, sofreram releituras e revelaram novas sutilezas, como a Separação dos Poderes e o Estado Democrático de Direito. Houve, ainda, princípios que se incorporaram mais recentemente ou, ao menos, passaram a ter uma nova dimensão, como o da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da solidariedade e da reserva de justiça”3.
Dentro dessa vertente principiológica, que passa, a nosso ver acertadamente, a reger os destinos da interpretação constitucional, um Princípio sobressai como um dos mais utilizados na atualidade para a fundamentação das diversas soluções a serem aplicadas às mais variadas situações jurídicas: o da Dignidade da Pessoa Humana, que busca proteger os bens jurídicos mais caros ao indivíduo, indispensáveis à sua sobrevivência digna. Em que pese não haver consenso em relação ao seu conteúdo material, alguns autores arriscam delimitá-lo, incluindo entre esses valores abarcados pela ordem jurídica um elemento que tem como objetivo instrumentalizar a proteção e assegurar o exercício desses direitos, que é o acesso à justiça.
O objetivo desse estudo, portanto, é o de tratar o acesso à justiça como sendo de fundamental importância para o exercício pleno do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, mas não reduzindo esse elemento a um mero acesso à maquina jurisdicional, e sim demonstrando a necessidade de se interpretar esse acesso à justiça como aplicação e utilização de todas as possibilidades hermenêuticas que passam a ser oferecidas por essa nova concepção de sistema jurídico, reconhecendo aos princípios o patamar hierárquico que lhes é devido.
II. A NORMA JURÍDICA E O DISCIPLINAMENTO DAS CONDUTAS SOCIAIS
Antes de iniciarmos o estudo do tema propriamente dito, por uma questão de ordem e método, é necessário que se faça uma breve incursão pelos domínios da teoria geral do direito. O ser humano, desde o início de sua existência, está em contato com a noção de ordem no que diz respeito à manutenção de sua existência. O seu próprio nascimento é fruto de uma determinação normativa, ainda que não jurídica: a das leis da natureza. Ainda no convívio familiar, o primeiro e talvez mais importante círculo social a que será submetido, seu comportamento e suas ações são moldadas de forma a atender às exigências impostas pelo meio em que estiver inserido, assim como ocorrerá mais adiante em relação aos demais grupos sociais com que pretenda se relacionar.
Entretanto, não obstante a inclinação natural do ser humano para o convívio social, utilizando aqui a teorização hobbesiana, o homem sempre trará consigo o egoísmo peculiar à sua natureza, o que pode fazer com que, num eventual conflito de interesses com os demais membros do grupo social, tente impor sua vontade sobre a dos demais integrantes. Como não se pode permitir que cada indivíduo conduza sua vida da maneira que melhor lhe aprouver, faz-se necessária a imposição de limites às condutas humanas no meio social, no intuito de preservar a harmonia da convivência em sociedade.
É justamente nesse momento e com este objetivo que surge o Direito, ou seja, com a finalidade de organizar a vida social através do que Kant chamou de “delimitação harmônica das liberdades”4. Desta forma, mesmo o ser humano tendo o seu comportamento moldado por diversas normas de controle social, tais como a ética, a moral e a religião, nenhuma delas cumpre com igual ou maior sucesso a finalidade precípua de disciplinamento das condutas humanas como o faz a norma jurídica. Isto por conta da característica sine qua non de que esta última dispõe de disciplinar comportamentos independentemente da vontade de seus destinatários, usando, inclusive, caso necessário, o emprego da força. Esta prerrogativa é chamada de coercibilidade e é aplicada de forma socialmente organizada.
Ocorre que, além da coercibilidade, a norma jurídica conta com outras características que a singularizam frente às demais normas de controle da vida do homem em sociedade, dentre as quais destacamos a estrutura escalonada de seus preceitos. O sistema jurídico é formado por uma gama incontável de normas, tal como se verifica em relação à ética, à moral ou à religião. Entretanto, ao contrário do que acontece nesses sistemas, no jurídico as normas não estão dispostas de maneira horizontalizada e desorganizada. As normas jurídicas encontram-se agrupadas de forma hierarquizada, dispostas em diversos patamares, de sorte que a que estiver situada no patamar superior fundamenta e condiciona a validade das normas localizadas abaixo delas à observância de suas determinações. Dessa forma, ao se aferir a validade de uma norma no sistema jurídico, deve-se proceder, primeiro, a uma análise que leve em conta esta verticalidade fundamentadora, que fará com que se possa chegar ao fundamento de todo o sistema. Há que se ressaltar, entretanto, que a situação acima delineada somente se verifica em relação ao direito moderno, dogmático, emancipado das demais normas sociais, através do que ADEODATO chama de “diferenciação funcional”5. O mesmo não ocorrerá com o direito das sociedades primitivas, completamente indiferenciado.
Dessa maneira, é incontestável que, diante da realidade sistemática em que o Direito encontra-se atualmente inserido, a norma jurídica não poderá jamais ser diferenciada das demais normas de controle social sem que essa diferenciação leve em conta o contexto normativo-sistemático em que esta norma está inserida. Daí porque um dos sinônimos de sistema jurídico é justamente o termo ordenamento jurídico. Essa idéia deverá estar presente na atividade de qualquer intérprete, uma vez que, conforme demonstrado anteriormente, não há como se pretender encontrar os fundamentos da norma jurídica sem a devida contextualização no ordenamento como um todo. Como pretender encontrar a real dimensão da proteção jurídica dispensada aos direitos fundamentais e à dignidade humana, tema de nosso estudo, sem aferir o grau de importância e a posição hierárquica ocupada pelo texto normativo em que esses temas estão inseridos? Estando, pois, estas matérias tratadas em sede constitucional, torna-se imprescindível que se cuide dos mecanismos necessários à sua interpretação.
III. A NORMA CONSTITUCIONAL E AS PECULIARIDADES DE SUA INTERPRETAÇÃO
Em que pese se falar em uma nova interpretação constitucional, tal assertiva não significa que os conceitos e métodos hermenêuticos tradicionalmente utilizados não tenham mais utilidade alguma para o intérprete da Constituição. Até mesmo porque, em alguns casos, a depender do dispositivo a ser interpretado, a tarefa do intérprete da Lei Maior em muito se assemelhará à interpretação da legislação ordinária, como se demonstrará logo adiante. Razão pela qual se faz necessária a menção aos conceitos clássicos de hermenêutica, interpretação e aplicação.
A hermenêutica jurídica é a ciência da interpretação, o gênero do qual o termo interpretação é espécie, tendo por objetivo formular os princípios e regras necessários à concretização da tarefa do intérprete. Já a interpretação propriamente dita, significa a atividade prática de revelar o conteúdo, o significado e o alcance de uma norma, tendo por finalidade fazê-la incidir em um caso concreto. Por fim, a aplicação da norma representa o final do processo interpretativo, sua concretização, pela efetiva incidência do preceito sobre a realidade de fato. Estes são os marcos do itinerário intelectivo que o intérprete deve percorrer para cumprir satisfatoriamente sua função6.
Todavia, ainda que tais conceitos possam perfeitamente ser utilizados na interpretação da Constituição, nem sempre serão suficientes de per si para extrair todas as possibilidades contidas nos dispositivos constitucionais. Isto ocorre devido ao fato de as Constituições serem formadas, em maior parcela, por normas principiológicas, dotadas de elevado grau de abstração, já que destinam-se a alcançar situações que nem sempre estão explicitamente previstas nas expressões contidas nos textos normativos. Daí porque alguns autores trabalham, além dos tradicionais conceitos acima apontados, com a especificação de outro, mais relevante para a hermenêutica constitucional, que é o de construção. Enquanto interpretar significa encontrar o verdadeiro sentido de qualquer expressão, a construção seria a tarefa de tirar conclusões a respeito de matérias que estão fora e além das expressões contidas no texto, colhendo conclusões no espírito e não na letra da norma7.
A interpretação constitucional, portanto, embora utilize técnicas interpretativas tradicionais, possui, também, princípios próprios e apresenta complexidades inerentes ao seu texto. Entretanto, por força da necessidade de render as devidas homenagens ao princípio da unidade da ordem jurídica8, isso não a separa da interpretação geral do direito, pois, como nos lembra BARROSO9, “existe uma conexão inafastável entre a interpretação constitucional e a interpretação das leis, de vez que a jurisdição constitucional se realiza, em grande parte, pela verificação da compatibilidade entre a lei ordinária e as normas da Constituição”10.
Pode-se dizer, então, que a tarefa de interpretar a Constituição é realizada sob dois prismas: ou se aplica diretamente o Texto Constitucional para reger uma situação jurídica, oportunidade em que a norma constitucional incide como uma norma jurídica convencional, instituidora de direito subjetivo; ou se opera o controle de constitucionalidade, que significa, de modo geral, adequar a legislação ordinária às determinações magnas emanadas da Lei Maior. Nesse segundo caso, a norma não rege nenhuma situação particular, servindo apenas como paradigma para a validade das disposições normativas infraconstitucionais. Desta feita, a tarefa do intérprete da Constituição se assemelha à interpretação da legislação ordinária, quando a norma constitucional a ser interpretada esteja regendo uma situação jurídica individual, gerando direito subjetivo, oportunidade em que, pela natureza clara e objetiva da linguagem de tais dispositivos, não precisará recorrer a métodos hermenêuticos mais apurados, satisfazendo-se com os critérios utilizados para a interpretação das normas jurídicas em geral. No entanto, sendo a Constituição formada, em grande parte, conforme já dito, por normas que apresentam alto grau de abstração, os conceitos e métodos clássicos, embora utilizáveis, não serão suficientes, devendo o intérprete recorrer a princípios e conceitos próprios à hermenêutica constitucional, como a técnica da construção, acima mencionada.
Conforme já dito, a interpretação da Constituição lança mão de mecanismos tradicionalmente utilizáveis para a realização da tarefa de interpretar as normas jurídicas em geral. Todavia, apresenta o Texto Constitucional um conjunto de características que tornam singulares as disposições normativas contidas na Lei Maior, fazendo com que a interpretação desses dispositivos torne-se uma tarefa peculiar. Dentre estas, destacamos: superioridade hierárquica, natureza da linguagem, conteúdo próprio e o caráter político de suas disposições11.
A superioridade hierárquica da Constituição frente aos demais textos normativos, também chamada de superlegalidade, ou simplesmente supremacia, deve ser sempre o ponto de partida do intérprete. Ao pretender iniciar sua atividade, deve este sempre ter em mente que a norma a ser interpretada não é um dispositivo legal qualquer, mas sim uma disposição normativa que está inserida no diploma legal de maior hierarquia no contexto normativo, servindo, portanto, como parâmetro para a interpretação de todas as normas inseridas no ordenamento do qual não só faz parte, como, principalmente, inaugura12. É justamente essa supremacia que “confere à Constituição o caráter paradigmático e subordinante de todo o ordenamento, de forma tal que nenhum ato jurídico possa subsistir validamente no âmbito do Estado se contravier seu sentido”13. A origem da noção de supremacia está ligada a duas distinções essenciais: entre poder constituinte e poder constituído e entre rigidez e flexibilidade constitucional14. A primeira demonstra, em verdade, não simplesmente a supremacia da Constituição sobre os demais textos normativos, mas sim do poder constituinte sobre as demais fontes de produção normativa, o que faz com que o produto do seu exercício, o Texto Constitucional, ocupe um patamar hierarquicamente superior ao que é ocupado pelos dispositivos oriundos da manifestação dos poderes constituídos. A Constituição é suprema em relação à legislação infraconstitucional porque o poder do qual ela se origina é igualmente supremo frente aos demais poderes. Já a segunda dicotomia é fundamental para demonstrar que a idéia de supremacia somente existirá nos ordenamentos em que haja rigidez constitucional, ou seja, um procedimento de alteração do Texto Constitucional mais gravoso do que o utilizado para a reforma da legislação ordinária. Isto porque caso o procedimento para alteração da Constituição seja o mesmo utilizado para modificar a ordem infraconstitucional, onde estaria a superioridade. Vale lembrar que a superlegalidade, superioridade hierárquica, ou simplesmente supremacia da Constituição, não configura apenas uma mera orientação hermenêutica, estando, ao contrário, elevada ao patamar de princípio constitucional.
Uma outra característica que singulariza a interpretação da Constituição frente a interpretação das demais normas jurídicas é a natureza da linguagem dos dispositivos constitucionais. Como já foi registrado anteriormente, a linguagem da Constituição é caracterizada, não apenas, mas em grande parte, por normas que possuem elevado grau de abertura e abstração, e, consequentemente, menor densidade jurídica, o que não acontece com a linguagem que se verifica nos dispositivos situados abaixo dela. Dessa forma, o esforço exigido do intérprete do Texto Constitucional será bem maior. Não há como se comparar as dificuldades encontradas para se chegar, por exemplo, ao conceito de função social da propriedade, com a tarefa de se verificar a idade com que uma pessoa atinge a maioridade civil. Esse grau de abertura das normas contidas na Constituição faz com que alguns autores sustentem até mesmo que, diante destes casos, o intérprete exerceria uma atividade discricionária15.
Podemos também anotar como traço distintivo do Texto Constitucional, o conteúdo de boa parcela dos dispositivos materialmente constitucionais, que se diferencia da estrutura convencional das normas que compõem os demais ramos do direito. Nesta linha, destacamos as chamadas normas de conduta, de organização ou de estrutura e as programáticas16. As primeiras são as normas jurídicas por excelência, que regem e disciplinam condutas e comportamentos diante de bens protegidos pela ordem jurídica. Prevêem um fato e a ele atribuem determinada conseqüência jurídica. Já as normas de organização ou estrutura, como o próprio nome sugere, não se destinam a disciplinar condutas de indivíduos ou grupos, tendo apenas caráter instrumental. Por fim, também contribui para o conteúdo peculiar da Lei Maior a existência em seu texto de normas denominadas programáticas, que têm por objeto estabelecer princípios e fixar programas de ação. Sobre essa categoria, vejamos as palavras de BARROSO:
“Característica dessas regras é que elas não especificam qualquer conduta a ser seguida pelo Poder Público, apenas apontando linhas diretoras. Por explicitarem fins, sem indicarem os meios, investem os jurisdicionados em uma posição jurídica menos consistente do que as normas de conduta típicas, de vez que não conferem direito subjetivo em sua versão positiva de exigibilidade de determinada prestação. Todavia, fazem nascer um direito subjetivo negativo de exigir do Poder Público que se abstenha de praticar atos que contravenham os seus ditames”17.
Finalizando as características que fazem com que as normas constitucionais possuam traços peculiares, abordemos o caráter político de suas disposições. Ao contrário das normas jurídicas infraconstitucionais, que se originam dos poderes constituídos, a Constituição é fruto do exercício de um poder de fato, ilimitado, autônomo e incondicionado18, político em sua essência, que é o poder constituinte originário. A Constituição, portanto, vai representar a tentativa de converter esse poder político em poder jurídico, esforçando-se para operar a juridicização do fenômeno político. No entanto, não sendo possível livrar inteiramente o Texto Constitucional das interferências políticas presentes em sua criação no momento da interpretação de suas normas, que implicaria em atingir a utópica racionalidade total, deve-se buscar, então, adequar o caráter político dos objetivos constitucionais com a tarefa indiscutivelmente jurídica de interpretá-lo. Ou seja, não se pode afastar o fato de que a Carta Magna se origina de um poder eminentemente político. Todavia, o intérprete deve sempre perseguir a compatibilização desse caráter político presente desde a criação da Constituição com os limites e possibilidades oferecidos pelo ordenamento jurídico, através de uma racionalidade possível19.
Após as considerações acima expostas sobre a interpretação das normas constitucionais, passemos à dicotomia clássica que ocupa, ainda hoje, espaço na doutrina sobre a matéria.
IV. POR UMA TIPOLOGIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS – PRINCÍPIOS E REGRAS
Para uma melhor compreensão do tema central deste trabalho, é fundamental que tratemos de uma dicotomia que ocupa de há muito as preocupações da doutrina constitucional. A moderna dogmática constitucional tem como uma de suas bases a distinção feita entre regras e princípios, como elemento indispensável à superação do que BARROSO20 chama de positivismo legalista, onde as normas se limitavam a regras jurídicas. Nesse contexto, passou-se a entender que as normas jurídicas em geral, e as normas jurídicas em particular, podem ser enquadradas nessas duas grandes categorias diversas. As regras têm uma incidência mais restrita às situações jurídicas por elas preconizadas, enquanto os princípios possuem uma maior carga valorativa e um alto grau de abstração. Importante atentar para o fato de que, dentro desta conceituação, não há hierarquia entre regras e princípios, visto que ambas as categorias servem para designar normas que estão na Constituição, logo, em um mesmo plano hierárquico. O que não impede, todavia, que, ainda que situados em um mesmo patamar de hierarquia desempenhem funções distintas no ordenamento jurídico.
Nesse ponto, a Constituição passa a ser vista como um sistema aberto de princípios e regras, tendo como paradigma o estudo sobre a matéria feito por DWORKIN:
“A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão”21.
As regras, portanto, são aplicáveis sob a forma de tudo ou nada, “all or nothing”, significando que sua aplicação não admite meio termo. Caso se concretizem os fatos nela previstos, a regra incide e produz seus efeitos. A respeito cuida BARROSO:
“[...] Por exemplo: a cláusula constitucional que estabelece a aposentadoria compulsória por idade é uma regra. Quando o servidor completa setenta anos, deve passar à inatividade, sem que a aplicação do preceito comporte maior especulação. O mesmo se passa com a norma constitucional que prevê que a criação de uma autarquia depende de lei específica. O comando é objetivo e não dá margem a elaborações mais sofisticadas acerca de sua incidência. Uma regra somente deixará de incidir sobre a hipótese de fato que contempla se for inválida, se houver outra mais específica ou se não estiver em vigor. Sua aplicação se dá, predominantemente, mediante subsunção”22.
Já os princípios representam valores especialmente preconizados pelo ordenamento, sendo apresentados, normalmente, através de elevado grau de abertura. Esses valores protegidos em forma de princípios podem, e frequentemente o fazem, entrar em rota de colisão. Ocorre que, exatamente por conta dos objetivos que possuem, bem como pelas características que apresentam, como maior teor de abstração, por exemplo, a solução de um conflito entre princípios não pode ocorrer de forma semelhante a de um conflito entre regras. À vista dos elementos do caso concreto, o intérprete deverá fazer escolhas fundamentadas, quando se defronte com antagonismos inevitáveis, como o que ocorre entre a liberdade de expressão e o direito à privacidade. A aplicação dos princípios se dá, predominantemente, mediante ponderação23. Ainda sobre as características dos princípios manifesta-se ALEXY:
“Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Por isso, são mandados de otimização, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais, mas também das jurídicas. O âmbito do juridicamente possível é determinado pelos princípios e regras opostas”24
Dessa forma, pode-se claramente perceber que uma colisão entre princípios não pode ser solucionada como se resolveria um conflito envolvendo regras. Para o caso destas últimas basta tão-somente o recurso aos critérios tradicionais de solução de conflitos normativos – hierárquico, cronológico e o da especialidade-, enquanto em relação aos princípios estes não podem ser postos em termos de tudo ou nada. A ponderação, critério utilizado para a aplicação dos princípios, busca estabelecer o grau de importância de cada um dos princípios contrapostos, visto que não se pode afirmar que exista qualquer critério que permita se afirmar a superioridade de um princípio sobre outro. Ainda sobre a dicotomia, ensina BARROSO:
“Pois bem: ultrapassada a fase de um certo deslumbramento com a redescoberta dos princípios como elementos normativos, o pensamento jurídico tem-se dedicado à elaboração teórica das dificuldades que sua interpretação e aplicação oferecem, tanto na determinação de seu conteúdo quanto na de sua eficácia. A ênfase que se tem dado à teoria dos princípios deve-se, sobretudo, ao fato de ser nova e de apresentar problemas ainda irresolvidos. O modelo tradicional, como já mencionado, foi concebido para a interpretação e aplicação de regras. É bem de ver, no entanto, que o sistema jurídico ideal se consubstancia em uma distribuição equilibrada de regras e princípios, nos quais as regras desempenham o papel referente à segurança jurídica – previsibilidade e objetividade das condutas – e os princípios, com sua flexibilidade, dão margem à realização da justiça no caso concreto”25.
Apesar das características e critérios distintivos acima apontados, a doutrina constitucional tem cada vez mais reconhecido que a distinção entre regras e princípios nem sempre é tão singela, seja partindo da segregação das regras ao critério do tudo ou nada – subsunção -, bem como da afirmação taxativa de que os princípios são sempre ponderados. Isto porque pode uma regra conter uma expressão de conteúdo aberto ou flexível, hipótese em que desempenhará papel semelhante ao dos princípios, permitindo ao intérprete integrar com subjetividade o comando normativo26. Como também chega-se a reconhecer ao núcleo de certos princípios conteúdo de regra, como faz BARCELLOS:
“Apesar disso, e embora seja possível identificar, de todas as normas constitucionais apresentadas, várias regras – como a que dispõe a respeito da educação fundamental obrigatória e gratuita -, boa parte delas assume a forma de princípios ou subprincípios, cuja característica, como já mencionado, é a indeterminação, maior ou menor, dos efeitos ou fins que pretendem atingir e/ou a multiplicidade dos meios capazes de realizá-los”27.
Diante de tais paradoxos, alguns autores pregam a superação da distinção acima apontada, como verificamos a partir da obra de ÁVILA:
“Essas ponderações têm por finalidade demonstrar que a diferença entre princípios e regras não está no fato de que as regras devam ser aplicadas no todo e os princípios só na medida máxima. Ambas as espécies de normas devem ser aplicadas de tal modo que seu conteúdo de dever-ser seja realizado totalmente. Tanto as regras quanto os princípios possuem o mesmo conteúdo de dever-ser. A única distinção é quanto à determinação da prescrição de conduta que resulta da sua interpretação: os princípios não determinam diretamente [...] a conduta a ser seguida, apenas estabelecem fins normativamente relevantes, cuja concretização depende mais intensamente de um ato institucional de aplicação que deverá encontrar o comportamento necessário à promoção do fim; as regras dependem de modo menos intenso de um ato institucional de aplicação nos casos normais, pois o comportamento já estava previsto frontalmente pela norma. [...] O ponto decisivo não é, portanto, a falta de ponderação na aplicação das regras, mas o tipo de ponderação que é feita e o modo como ela deverá ser validamente fundamentada”28.
Concordamos em parte com as idéias trazidas por Humberto Ávila, pois não nos parece que a distinção clássica entre as categorias em que se dividem as normas constitucionais – regras e princípios – resolva todas as possibilidades hermenêuticas do Texto Constitucional reduzindo as hipóteses de aplicação à subsunção de uma categoria e à ponderação de outra. No entanto, uma coisa é afirmar que as teorias de Dworkin e Alexy não contemplam todas as hipóteses interpretativas e, portanto, são insuficientes, outra completamente diferente é pregar o seu sepultamento. As características atribuídas às regras e aos princípios por esses autores respondem a boa parte das necessidades interpretativas concernentes à Constituição, razão pela qual não vemos motivo para sua reformulação. Todavia não nos prenderemos aqui a essa discussão, embora seja pertinente, por não ser este o tema central de nosso trabalho.
V. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E O CONDICIONAMENTO DA INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
A novidade das últimas décadas não está, propriamente, na existência de princípios e no seu eventual reconhecimento pela ordem jurídica. Os princípios, vindos dos textos religiosos, filosóficos ou jusnaturalistas, de longa data permeiam a realidade e o imaginário do Direito, de forma direta ou indireta. Na tradição judaico-cristã, colhe-se o mandamento de respeito ao próximo, princípio magno que atravessa os séculos e inspira um conjunto amplo de normas. Da filosofia grega origina-se o princípio da não-contradição, formulado por Aristóteles, que se tornou uma das leis fundamentais do pensamento: “Nada pode ser e não ser simultaneamente”, preceito subjacente à idéia de que o Direito não tolera antinomias. No direito romano pretendeu-se enunciar a síntese dos princípios básicos do Direito: “Viver honestamente, não lesar a outrem e dar a cada um o que é seu”. Os princípios, como se percebe, vêm de longe e desempenham papéis variados. O que há de singular na dogmática jurídica atual é o reconhecimento de sua normatividade29.
Os princípios constitucionais, portanto, explícitos ou não, passam a ser a síntese dos valores abrigados no ordenamento jurídico. Eles espelham a ideologia da sociedade, seus postulados básicos, seus fins. Os princípios dão unidade e harmonia ao sistema, integrando suas diferentes partes e atenuando tensões normativas. De parte isto, servem de guia para o intérprete, cuja atuação deve pautar-se pela identificação do princípio maior que rege o tema apreciado, descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta que vai reger a espécie. Estes os papéis desempenhados pelos princípios: a) condensar valores; b) dar unidade ao sistema; c) condicionar a atividade do intérprete. Na trajetória que os conduziu ao centro do sistema, os princípios tiveram de conquistar o status de norma jurídica, superando a crença de que teriam uma dimensão puramente axiológica, ética, sem eficácia jurídica ou aplicabilidade direta e imediata30.
VI. O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, O MÍNIMO EXISTENCIAL E O ACESSO À JUSTIÇA COMO REQUISITO INDISPENSÁVEL AO SEU EXERCÍCIO
Este é, sem dúvida, um dos princípios que vem despontando no Brasil como um dos vetores das transformações por que vem passando o sistema jurídico e, consequentemente, um dos principais exemplos da moderna perspectiva principiológica que vem orientando a hermenêutica constitucional. A Constituição de 1988 mostra uma preocupação efetiva com as condições materiais de existência dos indivíduos, pressuposto de sua dignidade, dedicando-lhe considerável espaço no texto constitucional e impondo a todos os entes da Federação a responsabilidade comum de alcançar os objetivos a respeito do tema31. Embora se possa identificar dentre as normas constitucionais que se ocupam com a Dignidade da Pessoa Humana várias regras, como, por exemplo, a que impõe que a saúde é um direito de todos e um dever do Estado, grande parte dessas disposições constitucionais assume a forma de princípios ou subprincípios, cuja principal característica é o alto grau de indeterminação de seu conteúdo. Dessa forma, qual seria o objeto dessa norma principiológica que busca definir um espaço mínimo de dignidade a todo e qualquer indivíduo?
Não há muita controvérsia no que tange ao núcleo material do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que seria formado pelo chamado mínimo existencial, ou seja, um conjunto de valores e bens jurídicos minimamente necessários para que uma pessoa possa sobreviver dignamente. Aquém desse patamar, embora haja sobrevivência, não haveria dignidade32. A respeito, pronuncia-se BARCELLOS:
“A conclusão, portanto, é que há um núcleo de condições materiais que compõe a noção de dignidade de maneira tão fundamental que sua existência impõe-se como uma regra, um comando biunívoco, e não como um princípio. Ou seja: se tais condições não existirem, não há o que ponderar ou otimizar, ao modo dos princípios; a dignidade terá sido violada, da mesma forma como as regras o são. Para além desse núcleo, a norma mantém a sua natureza de princípio, estabelecendo fins relativamente indeterminados, que podem ser atingidos por meios diversos, dependendo das opções constitucionalmente legítimas do Legislativo e Executivo em cada momento histórico”33.
Na mesma linha, sustenta SARLET:
“Em suma, o que se pretende sustentar de modo mais enfático é que a dignidade da pessoa humana, na condição de valor (e princípio normativo) fundamental que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais, exige e pressupõe o reconhecimento e proteção dos direitos fundamentais de todas as dimensões (ou gerações, se assim preferirmos). Assim, sem que se reconheçam à pessoa humana os direitos fundamentais que lhe são inerentes, em verdade estar-se-á lhe negando a própria dignidade”34
Entretanto, em que pese não haver muita dúvida quanto à necessidade de se reconhecer um conjunto mínimo de valores a todo ser humano por sua simples existência no mundo, muito se discute quanto a que bens jurídicos estariam abarcados no conceito do mínimo existencial. Apesar da dificuldade em se delimitar o objeto da proteção mínima, alguns autores arriscam que o conteúdo do mínimo existencial incluiria renda mínima, saúde básica, educação fundamental e um elemento instrumental que seria o acesso à justiça, requisito de que passaremos a nos ocupar a partir de agora.
A presença do acesso à justiça no conteúdo do mínimo existencial deve ser encarada, a nosso ver, não como simples provocação da atividade judicante, mas como acesso a todas as possibilidades oferecidas pelo ordenamento para fins de interpretação da norma constitucional. Usufruir da plenitude da força normativa de um princípio é tão fundamental para a sobrevivência da sociedade quanto o são saúde básica ou educação fundamental. Acreditar que o acesso à justiça representa elemento de natureza puramente instrumental significa subverter inteiramente a relação hierárquica existente entre a Constituição e a ordem jurídica em geral. Tomemos como exemplo da argumentação aqui sustentada situação por nós vivenciada em nossa atividade diária como profissional da advocacia, em que uma regra processual acabou por preponderar em relação a um princípio constitucional. Recentemente o TRT da 19ª Região considerou um recurso deserto por conta de ter havido recolhimento a menor da ordem de R$ 4,00 (quatro reais) no depósito recursal35. Em que pese o depósito ter realmente sido feito a menor, a aplicação da pena de deserção no caso em tela guarda desproporcionalidade colossal em relação ao fato que lhe motivou. Explique-se por que. De início convém ressaltar que o processo do trabalho não é um ramo soberano do direito, em que pese ser autônomo. A noção de sistema jurídico advém justamente do fato de normas de diversos patamares e naturezas variadas coexistirem harmonicamente por possuírem um ponto em comum. Daí a noção de ordem no sistema jurídico, e, conseqüentemente, o surgimento do termo ordenamento, como já foi oportunamente registrado.
Destarte, a aplicação de uma norma jurídica deve acontecer de forma a que a espécie normativa a ser efetivada seja situada no contexto normativo em que está inserida, no intuito de não abalar os alicerces em que o sistema se ergue. Até mesmo porque o processo não é um fim em si mesmo, e sim meio de efetivar uma prestação de direito material. Não se deve, portanto, permitir que o direito material seja subjugado por uma nuance processual. Esta foi, inclusive, a preocupação do legislador constituinte, ao prever no Texto Constitucional o chamado Princípio da Inafastabilidade da Prestação Jurisdicional, expresso no art. 5º, XXXV, que dispõe: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
É bom que se frise que não está se pregando uma revolução jurídica. É preciso que o sistema estabeleça regras mínimas de admissibilidade de recursos, prazos para o exercício de direitos, etc. O que não se pode esquecer é que tais procedimentos têm uma finalidade maior do que a absolutização desses meios em si. Qual o objetivo do depósito recursal? Garantir o juízo. Será que 99,9% do valor depositado, como ocorreu no exemplo citado, não o faz? Além do que o próprio Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária, reza em seu art. 511, § 2º, que o recurso somente será considerado deserto se o recorrente, uma vez intimado para complementar o valor do depósito, não o fizer. Nos autos não constou nenhuma intimação para tal fim.
A própria orientação jurisprudencial do TST sustenta que o recurso somente será considerado deserto se o valor que se deixou de recolher possuir expressão monetária à época da interposição. Qual a expressão monetária que representa R$ 4,33? Será que o INSS executa débitos de empregadores para com o instituto nesse valor? A resposta é não. Somente são executados pelo INSS valores superiores a R$ 29,00. No Direito Penal um crime que represente dano de R$ 4,33 é configurado como crime de bagatela. Qual a Fazenda Pública, seja Estadual, Federal ou Municipal que executaria um débito de R$ 4,33? Nenhuma. As Fazendas Públicas somente executam débitos superiores a R$ 1.500,00. Em resumo, R$ 4,33 não representam expressão monetária em ramo algum do nosso sistema jurídico, somente sendo relevante para o processo do trabalho? A desproporcionalidade foi tamanha que, ao se negar aplicação a um princípio constitucional, subjugado por uma regra processual, foi cerceado de forma irremediável o direito à defesa do recorrente. O caso em lume representou um conflito entre normas de diferentes patamares, a saber, uma disposição de natureza meramente processual contra um dos mais caros princípios constitucionais: o da razoabilidade/proporcionalidade.
O exemplo a partir do qual desenvolvemos o raciocínio acima exposto demonstra a resistência que muitos operadores do direito têm em reconhecer aos princípios sua plenitude normativa, interpretando arcaicamente, por exemplo, o disposto no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, que reza que os princípios somente seriam utilizados quando houvesse lacuna legal36. Ao permitir que um princípio constitucional fosse posto de lado por uma regra processual, o tribunal em questão negou à parte que alegou desproporcionalidade entre o montante deixado de ser recolhido e a pena de deserção aplicada que a relação processual fosse alcançada por uma norma de maior hierarquia, derrotada por um dispositivo situado abaixo dela. No caso citado houve provocação jurisdicional, mas não se operou a interpretação plena e adequada da norma constitucional pertinente – Princípio da Razoabilidade -, razão pela qual entendemos que houve acesso ao poder judiciário, por conta da provocação da atividade jurisdicional, mas não acesso à justiça como elemento constitutivo da Dignidade da Pessoa Humana.
VII. CONCLUSÃO
Diante do que foi tratado no presente estudo, não restam dúvidas quanto às transformações por que vem passando o sistema jurídico e que devem estar presentes na atividade do intérprete. O status de norma jurídica alcançado pelos princípios constitucionais representa uma mudança profunda na atividade hermenêutica, notadamente no que tange à busca pelos sentidos que afloram das normas previstas na Constituição. A tarefa de interpretar o Texto Constitucional deixa de ser uma atividade puramente mecânica, de leitura de disposições que pretendiam esgotar as possibilidades interpretativas nas expressões contidas no texto legal, para converter-se em atividade criadora, responsável por reconhecer como sendo parte integrante do sistema valores que até então se apresentavam sob uma perspectiva eminentemente filosófica, sociológica ou ética.
Nesse novo contexto despontam como bases do sistema jurídico princípios constitucionais que, explícitos ou não, vão determinar os novos rumos da ordem jurídica, como o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que vem sendo amplamente utilizado pela doutrina e pela jurisprudência como solução primeira, e não subsidiária, para as mais diversas situações jurídicas. Embora seu conteúdo seja difícil de ser delimitado, não se discute que deve incluir um conjunto mínimo de valores indispensáveis para a sobrevivência digna do indivíduo. Neste ponto, além dos bens jurídicos que incontroversamente fariam parte desse rol, tais como saúde, educação e renda mínima, entendemos que também estaria incluído o acesso à justiça, mas não como se costuma tratar, como uma mera provocação e atuação mecânica do Poder Judiciário, mas como a tarefa de proporcionar ao cidadão, para fins de sobrevivência digna, o acesso às possibilidades interpretativas que esse novo sistema jurídico oferece, a partir de valores reinantes na humanidade desde sempre e não restringir a atividade hermenêutica a uma exegese que já não responde de há muito aos anseios sociais.
1 Advogado militante. Diretor do Complexo Jurídico Damásio de Jesus – Unidade Maceió. Especialista em Direito e Mestrando pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL). Professor de Direito Constitucional do CESMAC e FAL.
2 Observação registrada por Luís Roberto Barroso em sua Interpretação e Aplicação da Constituição. 2003, pp. 102.
3 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 2003, pp. 102.
4 KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. 2002, pp. 31.
5 ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica. 2002, pp.16.
6 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 2003, pp. 103.
7 Conceito trabalhado por Luís Roberto Barroso em sua obra Interpretação e Aplicação da Constituição, 2003, pp.104, citando Thomas Cooley em A Treatise on the constitucional limitations, 1890, pp.70.
8 No que tange à discussão sobre unidade da Constituição, Virgílio Afonso da Silva afirma que “[...] o chamado princípio da unidade da constituição parece em nada se diferenciar daquilo que há pelo menos século e meio se vem chamando de ‘interpretação sistemática’. Isso pode não o invalidar como idéia-guia para a interpretação constitucional, mas acaba com a pretensão de exclusividade e, mais além, com a pretensão de rompimento com a chamada interpretação jurídica clássica. O chamado princípio da unidade da constituição é, ao contrário, uma reafirmação de um dos cânones clássicos de interpretação e a confirmação de que ele também vale no âmbito constitucional”, em artigo intitulado Interpretação Constitucional e Sincretismo Metodológico, in Interpretação Constitucional, 2005, pp. 127.
9 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 2003, pp. 105.
10 Sobre o tema vide J.J. Gomes Canotilho em seu Direito Constitucional, 1991, pp. 1096.
11 Classificação proposta por Luís Roberto Barroso em sua obra Interpretação e Aplicação da Constituição, 2003, pp.107.
12 A esse respeito, lembra Virgílio Afonso da Silva que “É – salvo engano – ponto pacífico que a interpretação das disposições constitucionais deve ser feita levando-se em consideração o todo constitucional, e não disposições isoladas”, em artigo intitulado Interpretação Constitucional e Sincretismo Metodológico, in Interpretação Constitucional, 2005, pp. 127.
13 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição, 2003, pp.107.
14 Nessa linha trabalham Emmanuel Joseph Sieyès, na obra A Constituinte Burguesa – que é o terceiro Estado, 2003, pp. 118 e José Afonso da Silva em seu Curso de Direito Constitucional Positivo, 1998, pp.50.
15 Luís Roberto Barroso afirma que o juiz exerce competência discricionária sempre que se conceba que a norma admite mais de uma interpretação razoável. Utilizando o termo cunhado por Dworkin, o autor sustenta que tal ocorrerá diante dos chamados hard cases, casos difíceis, em que se abrem para o aplicador da lei várias possibilidades legais de solução para o caso concreto. A respeito afirma Dworkin que “quando uma ação judicial específica não pode ser submetida a uma regra de direito clara, estabelecida de antemão por alguma instituição, o juiz tem, segundo tal teoria, o ‘poder discricionário’ para decidir o caso de uma maneira ou de outra”, na obra Levando os direitos a sério, 2002, pp. 127.
16 Classificação proposta por Luís Roberto Barroso em sua obra Interpretação e Aplicação da Constituição, 2003, pp.108.
17 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição, 2003, pp.110. Interessante se anotar que muitos autores não reconhecem as normas programáticas como dispositivos constitucionais dotados de eficácia por si só, necessitando para tanto de regulamentação posterior. Em memorável opinião contrária posiciona-se André Ramos Tavares, em seu Curso de Direito Constitucional, 2003, pp. 82 e José Afonso da Silva, em sua obra Aplicabilidade das normas constitucionais, 2001, pp.35.
18 Características apontadas por Michel Temer no livro Elementos de Direito Constitucional, 2003, pp. 23.
19 Terminologia empregada por Luís Roberto Barroso em Interpretação e Aplicação da Constituição, 2003, pp.112.
20 BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro, in A Nova Interpretação Constitucional, 2003, pp. 30.
21 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, 2002, pp.39.
22 BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro, in A Nova Interpretação Constitucional, 2003, pp. 30.
23 BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro, in A Nova Interpretação Constitucional, 2003, pp. 31.
24 ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales, 1993, pp.86.
25 BARROSO, Luís Roberto. O Começo da História: A Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro, in Interpretação Constitucional, 2005, pp. 281-282.
26 BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro, in A Nova Interpretação Constitucional, 2003, pp. 34. Vide, ainda, Humberto Ávila, Teoria dos Princípios, 2003, pp.27 e ss.
27 BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, 2002, pp. 191.
28 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 2004, pp.55.
29 BARROSO, Luís Roberto. O Começo da História: A Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro, in Interpretação Constitucional, 2005, pp. 281-282.
30 BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro, in A Nova Interpretação Constitucional, 2003, pp. 34. Vide, ainda, Humberto Ávila, Teoria dos Princípios, 2003, pp.27 e ss.
31 Vide Ana Paula de Barcellos, A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais.2002, pp.111.
32 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição, 2003, pp.335.
33 BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, 2002, pp. 194.
34 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais.2001, pp. 87.
35 Reclamação Trabalhista n° 225/03, oriunda da 3ª Vara do Trabalho de Maceió.
36 “Art. 4º - Quando a lei for omissa, o intérprete se utilizará de analogia, costumes e princípios gerais de direito”.