quarta-feira, 10 de dezembro de 2008

A Pretensão à Tutela Jurídica: Direito Fundamental ou Garantia Constitucional?


Pedro Henrique Pedrosa Nogueira
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1. Introdução
Quando se toma em consideração a pretensão à tutela jurídica, ou o direito à jurisdição (“direito de ação”, segundo a terminologia usual no Brasil), como uma espécie de direito fundamental, a princípio se poderia pensar que tal relacionamento não traria qualquer problema teórico ou prático para a Ciência Jurídica Constitucional (Dogmática Constitucional), principalmente porque o texto da Constituição Federal brasileira, dentro do rol dos direitos e garantias fundamentais (CF, art. 5º, XXXV), consagra a inafastabilidade do controle jurisdicional.
A aparente da correção (veracidade) de tal premissa – a de que o direito à jurisdição seria perfeitamente enquadrável como um direito fundamental -, entretanto, esbarra em pelo menos dois problemas teóricos, cuja solução pode confirmar ou infirmar a tese de que a pretensão à tutela jurídica seria uma espécie de direito fundamental.
Com efeito, no âmbito da Ciência do Processo há doutrinadores sustentando com veemência a natureza tipicamente processual da pretensão à tutela jurídica, o que decerto afastaria a possibilidade teórica de ser considerada como um tipo de direito fundamental.
Por outro lado, dentro da própria Ciência Jurídica Constitucional, do Brasil e também do Direito comparado, tornou-se clássica a distinção entre direitos e garantias fundamentais, sendo o direito à jurisdição normalmente tipificado apenas como uma espécie de garantia de proteção aos direitos fundamentais, e não como um direito com foros de autonomia.
Se no Direito brasileiro a discussão sobre se a pretensão à tutela jurídica seria um direito ou uma garantia, do ponto de vista prático, até poderia não ter muito relevo, porque ambos estão protegidos pela regra de preservação do cerne irrestringível (art. 60, § 4º da CF), no plano teórico a discussão é relevante, pois irá possibilitar uma nítida compreensão da verdadeira natureza desse direito, repercutindo decisivamente na concepção de certas categorias normalmente estudadas em outros ramos do saber jurídico, como o Direito Processual.
O objeto desse trabalho, portanto, consiste em precisar se a pretensão à tutela jurídica seria um direito fundamental, ou se seria uma garantia constitucional.
2. A dogmática constitucional e os direitos fundamentais
É rica a produção doutrinária e são diversas as discussões doutrinárias suscitadas em torno da temática dos direitos fundamentais, assim como distintas são as perspectivas para se buscar a sua conceituação. Pode-se abordar o conceito de direitos fundamentais a partir de sua perspectiva jusfilosófica, uma vez ser o jusnaturalismo moderno (movimento filosófico e político da idade moderna) a fonte das concepções desses direitos. Também é possível analisar o fenômeno desde uma perspectiva histórica, através da investigação do problema das “gerações” de direitos.
Para nosso objetivo, entretanto, interessa, exclusivamente, uma análise dogmático-jurídica do problema: trata-se de conceituar os direitos fundamentais a partir do Direito positivo sem dispensar o supedâneo teórico das concepções construídas a partir do direito positivo de outros ordenamentos jurídicos, como o português.
Tradicionalmente, designa-se por direito fundamental aquele direito subjetivo que se positiva quando o Estado edita regras jurídicas nas quais se traduz a equação “man versus the state”, mesmo sem estar obrigado a reconhecê-lo, explícita ou implicitamente, por alguma regra de Direito supra-estatal1. As concepções contemporâneas também não deixam de considerar a possibilidade de oposição de direitos fundamentais aos particulares, através da chamada eficácia externa ou horizontal2 - 3. De fato, embora historicamente o nascimento dos direitos humanos se ligue à concepção de defesa do indivíduo frente ao poder absoluto do soberano como expressão dos ideais liberais-burgueses, do ponto de vista jurídico-positivo, é inegável a existência de certos direitos (e.g. direito à vida, à liberdade de locomoção) que podem ser exercidos diretamente – e como tal são garantidos pela Constituição -, contra quaisquer membros da comunidade, sejam entidades públicas, ou entidades de caráter privado, ou, ainda, pessoas físicas. Não seria acertado, segundo nos parece, limitar o alcance da proteção conferida pelas regras de direitos fundamentais, hoje, apenas considerando como seu destinatário o Estado.
Não se deve perder de vista que os direitos fundamentais, mesmo lhes sendo conferidos pelas constituições em geral um regime jurídico com aspectos bem particulares (e.g., aplicabilidade imediata, preservação do núcleo imodificável etc.), e mesmo parte da doutrina lhes atribuindo uma dimensão objetiva4, para também encará-los como valores da ordem constitucional a serem observados nos âmbitos legislativo, administrativo e judiciário, não perdem o caráter de direitos subjetivos – e é apenas nessa perspectiva que iremos abordá-los. Eis o corte metodológico que entendemos de rigor: os direitos fundamentais são aqui encarados apenas como direitos subjetivos, ainda que doutrinariamente se cogite da ampliação semântica do conceito para se poder nele abarcar outras realidades.
Por isso, necessariamente, pressupõem os direitos subjetivos fundamentais: i) regra jurídica de direito constitucional ou de direito internacional; ii) a concretização do(s) fato(s) previsto(s) no suporte fático daquela regra; iii) a incidência da regra sobre o seu suporte fático. Apenas após se poderá falar de eficácia jurídica. Somente depois de constituído o fato jurídico, por força da incidência, é que se poderá falar de eficácia jurídica5, e, portanto, de direito subjetivo como efeito jurídico.
Sendo o direito fundamental categoria de eficácia jurídica, segue a conclusão de que o seu surgimento somente se dará após a fenomenologia da incidência. Incidindo a norma sobre o seu suporte fáctico, tudo aquilo que resulta de vantajoso para alguém é direito, no sentido subjetivo; consiste em acréscimo na esfera jurídica do respectivo titular6. Ao mesmo tempo, tem-se a limitação da esfera jurídica de outro sujeito, o titular do dever correspectivo, já que se há um direito, por outro lado, deverá existir um dever, no lado passivo da relação jurídica7.
A doutrina formada a partir do Direito Constitucional português, sobretudo J. J. Gomes Canotilho8, chegou a cogitar da existência de direitos fundamentais sem deveres correspectivos (= não-correspectividade entre direitos e deveres fundamentais), por exemplo, nos casos dos direitos, liberdades e garantias vinculantes de entidades privadas, nos quais embora seja possível cogitar de sua eficácia na ordem privada, como previsto no art. 18º, n. 1 da Constituição portuguesa de 19769, o caráter relacional entre direitos e deveres não se faria presente.
Tal perspectiva, contudo, é de afastar-se, inclusive no Direito português. Não existe possibilidade lógico-jurídica de subsistir um direito sem que do lado passivo da relação jurídica haja algum sujeito portando o dever correspondente; o princípio da correspectividade de direitos/deveres é essencial dentro de uma relação jurídica10 e, sem esta, impossível cogitar-se da existência do direito subjetivo. Quando J. J. Gomes Canotilho aludiu ao art. 18º, n. 1 da Constituição de Portugal, partiu da premissa de que nos casos em que o direito fundamental é oposto contra entidades de caráter privado não haveria um dever fundamental correspectivo. Ora, em tais situações, o direito fundamental pode ser oposto contra o Poder Público e contra os particulares, também de forma direta, sendo o dever fundamental correspectivo, naturalmente, de ambos. Mesmo os autores portugueses que não aceitam irrestritamente a tese da vinculação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, cogitam da existência de um “dever geral de respeito” atribuído aos particulares em face dos direitos fundamentais11, o que demonstra a fragilidade, até mesmo entre os que não aceitam a eficácia direta dos direitos fundamentais na ordem privada, da tese da não-correspectividade de direitos e deveres fundamentais. Segundo Lourival Vilanova12, em toda relação jurídica está um termo-sujeito perante outro termo-sujeito; as relações no direito são irreflexivas.
Portanto, os direitos fundamentais, concebidos como posição de titularidade de vantagem em favor de determinado sujeito, surgida após a incidência da regra jurídica sobre o seu suporte fático, hão de pressupor, necessária e correspectivamente, do lado passivo da relação jurídica, um dever jurídico.
3. A pretensão à tutela jurídica: o problema terminológico
Antes de enunciar um conceito de pretensão à tutela jurídica, não se pode deixar de oferecer resposta às seguintes perguntas: qual a razão para se abandonar a taxionomia usual da doutrina? Qual a razão para se adotar o termo pretensão à tutela jurídica em lugar de expressões já difundidas doutrinariamente (direito de ação, ação etc.)?
Já manifestamos, em outra oportunidade13, a inadequação do termo “direito de ação” para designar o direito de ir à juízo; por não o utilizaremos aqui. Já o termo ação, também de utilização difundida no Brasil, propicia o problema da ambigüidade, que deve ser ao máximo evitada em Ciência. O signo ação tem servido para designar a ação de direito material, a ação processual, o direito à jurisdição e também o próprio processo. Essas vicissitudes semânticas nos aconselham a abandonar esse termo e buscar outro mais adequado.
A expressão pretensão à tutela jurídica, aqui adotada no sentido preconizado por Pontes de Miranda14, tem a vantagem de evitar aquela ambigüidade, além de expressar fielmente a realidade a que se refere. Nesse sentido, pretensão é o direito subjetivo dotado de exigibilidade. Tutela jurídica é prestação a que o Estado-juiz se obrigou em razão da assunção do monopólio da jurisdição. A pretensão à tutela jurídica, assim, nada mais é do que o direito público subjetivo conferido a todos os sujeitos de direito a que o Estado, através dos órgãos jurisdicionais, preste a justiça15.
Para que se tenha a pretensão à tutela jurídica, não é necessário ter-se o direito subjetivo que se alega possuir quando se vai a juízo, seja na qualidade de autor ou de réu. O Estado prometeu a todos os sujeitos de direito (inclusive os não-presonificados, e.g. nascituro, massa falida) o acesso à justiça. Quando aquele que demanda obtém uma sentença desfavorável, recebe do Estado a tutela jurídica prometida da mesma forma quando o demandado obtém uma sentença de rejeição da demanda, mesmo sabendo que seu adversário teria o direito subjetivo reclamado.
Eis o ponto de grande relevância para nossas conclusões: não só têm a pretensão à tutela jurídica os titulares de um direito subjetivo, no plano do direito material, pois seria afirmar-se que só tem direito de ir a juízo aquele que tem “razão”; nem só a têm aqueles que ingressam em juízo como demandantes. O réu, quando se defende, também está exercendo pretensão à tutela jurídica. Por isso se afirma, ao nosso ver de forma escorreita, que a defesa é o poder de exigir a prestação jurisdicional sob o ponto de vista do réu16.
Em síntese: a pretensão à tutela jurídica é o direito de exigir do Estado a entrega de tutela jurisdicional, sendo autônoma e abstrata, por independer da existência do direito subjetivo que se diz possuir quando se vai a juízo, além de universal, por ser atribuída a todos os sujeitos de direito.
3.1. O fundamento constitucional da pretensão à tutela jurídica
Embora esteja diretamente ligada ao processo, por meio do qual o Estado presta a tutela jurídica, a pretensão à tutela jurídica não possui natureza processual; ela é pré-processual, pois sua existência é, necessariamente, anterior ao processo17, já que apenas após o seu exercício, é que será formada a relação jurídica processual. Por isso, ela se situa no plano do Direito público material, especificamente, no âmbito do Direito Constitucional. Sua existência, no Direito brasileiro, decorre da incidência da regra jurídica inserta no art. 5º, XXXV da Constituição Federal:
Art. 5º omissis
XXXV - A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Autores como Fábio Gomes, contudo, sustentam que o “direito subjetivo de ação” nasceria no momento em que o Estado estabeleceu o monopólio da jurisdição e se situaria no plano processual, pois o dispositivo constitucional acima referido, para ele, “além de conter afirmação equivocada”, também seria “irrelevante”18.
3.2. A pretensão à tutela jurídica e as garantias constitucionais
Partindo da análise do conceito de pretensão à tutela jurídica à luz da Teoria dos direitos fundamentais, sobretudo a partir das concepções formuladas em torno dos Direitos português e brasileiro, observa-se uma tendência muito forte de considerá-la uma garantia constitucional de defesa dos direitos fundamentais19. Daí Jorge Miranda afirmar, aludindo ao princípio da tutela jurisdicional: “Os direitos fundamentais serão sempre insuficientemente protegidos enquanto estiverem desprovidos de tutela jurisdicional”20.
Mesmo aqueles que consideram as garantias também como espécie do gênero direito subjetivo - e o direito à tutela jurisdicional é normalmente considerado por esses doutrinadores como uma garantia -, não deixam de conceberem-na como uma técnica para a realização dos direitos fundamentais. José Afonso da Silva, a esse respeito, sustenta: “essas garantias não são um fim em si mesmo, mas instrumentos para a tutela de um direito principal”21 (o direito fundamental).
Já Gilmar Ferreira Mendes, considera o chamado “direito de proteção judiciária” uma espécie de garantia institucional, com âmbito de proteção estritamente normativo, isto é, dependente, para sua concretização, da edição de um complexo normativo, pois em relação a ela (garantia) cabe ao legislador ordinário definir o conteúdo e a amplitude22.
4. Apreciação crítica: pretensão à tutela jurídica como um autêntico direito fundamental
As posições acima expostas, tanto a que considera a pretensão à tutela jurídica como direito de natureza processual, como a que a considera uma espécie de garantia constitucional não estão imunes a críticas.
De fato, a pretensão à tutela jurídica, concebida como direito de se invocar a jurisdição, pré-existe ao processo; na verdade, a relação jurídica processual é justamente a conseqüência de seu exercício. Por isso, não nos parece aceitável a posição sustentada por Fábio Gomes, já que o direito de exigir a prestação jurisdicional tem fundamento no art. 5º, XXXV da Constituição Federal.
Por outro lado, o enquadramento da pretensão à tutela jurídica como garantia constitucional de proteção dos direitos fundamentais, por paradoxal que pareça, revela significativo retrocesso em relação à concepção daquele direito.
Não se pode pretender vincular – e essa vinculação se mostra nítida no pensamento de Jorge Miranda23 -, a efetivação dos direitos fundamentais com o direito de acesso à jurisdição, compreendido como garantia constitucional, que, segundo aquele autor, seria “acessória” em relação ao direito por ela tutelado.
A pretensão à tutela jurídica não se apresenta como uma garantia constitucional, mas como um verdadeiro direito fundamental autônomo, completamente independente como o direito fundamental que, eventualmente, venha a ser defendido em juízo.
Se alguém vai ao tribunal se dizendo titular de certo direito fundamental e o julgador, considerando procedente a demanda proposta, assim o declara, satisfez dois direitos fundamentais: a pretensão à tutela jurídica e aquele objeto da res in iudicium deducta; se a demanda é repelida (com ou sem exame de mérito), o julgador, justamente porque a jurisdição fora exercida, satisfez, do mesmo modo, o direito fundamental conferido ao demandante de invocar o poder jurisdicional.
O direito de invocar a tutela jurisdicional do Estado, como visto, é também exercido pelo réu quando se defende em um processo judicial e essa realidade parece haver passado desapercebida pelos constitucionalistas que consideram aquele direito como uma espécie de garantia constitucional.
Ora, se o réu, mesmo sem estar defendendo qualquer direito fundamental - já que tal posição caberá no processo em tese ao demandante -, exige do Estado-juiz a entrega da prestação jurisdicional, recebendo-a no momento em que o litígio é resolvido, mesmo quando a decisão lhe seja desfavorável, é evidente que a pretensão à tutela jurídica jamais poderia ser considerada mero instrumento par a defesa de direitos fundamentais.
Dizer que a pretensão à tutela jurídica seria uma garantia constitucional, como quis Jorge Miranda, seria admitir que ela seria um instrumento à disposição apenas de quem tem (ou afirma ter) um direito fundamental que ela viria proteger. E, nesse caso, ficaria sem explicação o fato de o demandado, mesmo sem estar defendo a existência de um direito fundamental (ao contrário defendendo a inexistência do direito alegado pelo seu adversário), também ter o direito de exigir do Estado a prestação da tutela jurisdicional.
Por outro lado, não se pode confundir a pretensão à tutela jurídica com os instrumentos que o Direito coloca à disposição dos interessados para, através deles, exercerem a o direito à jurisdição (e.g. mandado de segurança, ação civil pública, ação popular etc.), aos quais Pontes de Miranda24 denomina “remédios jurídicos processuais”, ou simplesmente “ações” de direito processual. Esses sim correspondem aos meios para a defesa, não só dos direitos fundamentais, mas de qualquer direito subjetivo.
Assim, no nosso modo de ver, a pretensão à tutela jurídica é uma espécie de direito fundamental, em cuja posição passiva se encontra o Estado-juiz, que tem como objeto a entrega da prestação jurisdicional, prometida a todos os sujeitos de direito em decorrência do monopólio estatal da jurisdição.
5. Conclusões
Ao final do exposto, podem ser extraídas as seguintes conclusões:
1. a pretensão à tutela jurídica é uma espécie de direito fundamental;.
2. mostra-se incompatível com o Direito positivo brasileiro (art. 5º, XXXV da CF) a tese defendida por Fábio Gomes, segundo a qual a pretensão à tutela jurídica teria natureza tipicamente processual, porque ela pré-existe à relação jurídica processual;
3. a concepção de que o direito à proteção jurídica pelos tribunais seria mera garantia, entendida como instrumento para a defesa dos direitos fundamentais, revela-se insuficiente por não fornecer explicação à participação do demandado na relação jurídica processual, a quem a ordem jurídica confere o mesmo direito.
4. são realidades inconfundíveis os remédios jurídicos processuais, como verdadeiros instrumentos para a realização dos direitos subjetivos em geral, e a pretensão à tutela jurídica, concebida como direito fundamental autônomo de invocar a jurisdição.
Advogado, Especialista em Direito Tributário, Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Alagoas.
1 MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967, IV, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1967, p. 628.
2 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 1995, p. 593.
3 Hoje, há um consenso doutrinário sobre existência de eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Remanesce intenso debate, contudo, sobre a amplitude desses efeitos. Na Alemanha, o Tribunal Constitucional manifestou entendimento no sentido de ser a eficácia dos direitos fundamentais nas relações particulares meramente mediata ou indireta (Cf. MENDES, Gilmar Ferreira, Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, São Paulo, Celso Bastos Editor, 1999, p. 224.). A tendência, contudo, sobretudo no Brasil e em Portugal, é de aceitar-se a eficácia direta, possibilitando-se aos particulares oporem-se mutuamente os direitos fundamentais, cabendo ao Poder Judiciário a solução dos casos de colisão de direitos, através do método da ponderação (Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 1995, p. 595; SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Porto Alegre, Livraria dos Advogados, 2004, p. 370, dentre outros). Ressalvadas as situações em que apenas o Estado foi posto na condição de destinatário (direito de petição, direito ao contraditório, e.g.), parece-nos, pela própria configuração normativa dada à proteção de certos direitos fundamentais, que não haveria sentido jurídico, ao menos no Direito positivo brasileiro, afirmar que apenas o Poder Público e não os particulares teriam obrigação de respeitar direitos como à livre locomoção, direito à honra, direito à vida, e.g.
4 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, Almedina, 1987, p. 273; SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Porto Alegre, Livraria dos Advogados, 2004, p. 152-160.
5 MELLO, Marcos Bernardes de. Teria do Fato Jurídico (Plano da Existência), São Paulo, Saraiva, 2000, p. 61.
6 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, V, Rio de Janeiro, Borsói, 1955, p. 225-227.
7 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, V, Rio de Janeiro, Borsói, 1955, p. 231.
8 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional, Coimbra, Almedina,1995, p. 547.
9 “Artigo 18.º (Força jurídica)
1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.”
10 MELLO, Marcos Bernardes de. Teria do Fato Jurídico (Plano da Existência), São Paulo, Saraiva, 2000, p. 158.
11 SILVA, Vasco Manoel Pascoal Dias Pereira da. Vinculação das Entidades Privadas pelos Direitos, Liberdades e Garantias, in Revista de Direito Público, nº 82, abr/jun, 1987, p. 50.
12 VILANOA, Lourival. Causalidade e Relação no Direito, São Paulo, RT, 2000, p. 166.
13 NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. O princípio da Coextensão de Direitos, Pretensões e Ações, in Revista do Mestrado da Universidade Federal de Alagoas, ano I, nº 01, Maceió, Nossa Livraria Editora, jan/dez 2005, p. 116.
14 O termo “pretensão à tutela jurídica” (Rechtsschutzanspruch) foi introduzido por adolf wach, que para ele seria o direito de se obter do Estado, e frente ao demandado, a realização de um direito subjetivo. Pontes de Miranda apropriou-se da expressão, mas desvinculando-a do direito à realização do direito subjetivo (=direito a julgamento favorável).
15 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, I, Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 79.
16 DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Jurisdição, Ação (Defesa) e Processo, São Paulo, Dialética, 1997, p. 107.
17 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, I, Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 89.
18 GOMES, Fábio. Carência de Ação, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 57.
19 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional, Coimbra, Almedina,1995, p. 652.
20 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, IV, Coimbra Editora, 1988, p. 255.
21 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, Malheiros, 1997, p. 186.
22 MENDES, Gilmar Ferreira, Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, São Paulo, Celso Bastos Editor, 1999, p. 45.
23 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, IV, Coimbra Editora, 1988, p. 89.
24 MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda Constitucional nº 1 de 1969, I, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1973, p. 143 et passim.

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